Resumen
El presente
artículo analiza la vulneración de la seguridad jurídica como derecho
constitucional en los actos notariales que se realizan de forma telemática con
base a la innovación y avance tecnológico que se ha generado a la par de la
pandemia mundial de la Covid-19. La investigación del presente trabajo fue de
tipo no experimental, tomando en cuenta un enfoque netamente cualitativo por
cuanto el sistema notarial telemático aún se encuentra en la teoría del sistema
digital que nos presenta el avance tecnológico; pero no se ha concretado aún en
una realidad material. El método de investigación aplicado es el método analítico,
el cual se lo aplica cuando se pretende investigar, analizar, descubrir e ir
construyendo los objetos de conocimiento, lo cual permite dividir la realidad
en partes esenciales (Riofrío, 2015). El nivel de profundidad de la
investigación es de corte exploratoria y descriptiva, por cuanto permite
explorar del universo muestral de las realidades telemáticas en el sistema
notarial y a su vez descriptiva porque nos permite detallar los resultados
encontrados de forma clara y concreta con evidencia de la realidad.
Palabras
clave: Seguridad jurídica; inmediación; actos notariales
vía telemática; derecho constitucional.
Abstract
This
article analyzes the violation of constitutional rights such as legal security
and immediacy in notarial acts that are carried out electronically based on
innovation and technological advance that has been generated along with the
global pandemic of Covid-19. The investigation of the present work was of a
non-experimental type, taking into account a clearly qualitative approach since
the telematic notarial system is still in the theory of the digital system that
technological advance presents to us; but it has not yet materialized in a
material reality. The applied research method is the analytical method, which
is applied when it is intended to investigate, analyze, discover and build the
objects of knowledge, which allows dividing reality into essential parts
essentials (Riofrío, 2015). The level of depth of the research is exploratory
and descriptive, since it allows us to explore the sample universe of the
telematic realities in the notarial system and at the same time descriptive
because it allows us to detail the results found in a clear and concrete way
with evidence of reality.
Keywords:
Legal security; immediacy; notarial acts via telematics; constitutional law.
Resumo
Este
artigo analisa a violação da segurança jurídica como direito constitucional em
atos notariais que se realizam eletronicamente com base na inovação e no avanço
tecnológico gerado junto com a pandemia global da Covid-19. A investigação do
presente trabalho foi de tipo não experimental, tendo em conta uma abordagem
claramente qualitativa, visto que o sistema notarial telemático está ainda na
teoria do sistema digital que o avanço tecnológico nos apresenta; mas ainda não
se materializou em uma realidade material. O método de pesquisa aplicado é o
método analítico, que se aplica quando se pretende investigar, analisar,
descobrir e construir os objetos de conhecimento, o que permite dividir a
realidade em partes essenciais (Riofrío, 2015). O nível de profundidade da
pesquisa é exploratório e descritivo, pois permite explorar o universo amostral
das realidades telemáticas no sistema notarial e ao mesmo tempo descritivo
porque nos permite detalhar os resultados encontrados de forma clara e
concreta. com evidências da realidade.
Palavras-chave:
Segurança jurídica; imediatismo; atos notariais via telemática; direito
constitucional.
Introducción
El sistema
telemático a nivel mundial ha revolucionado la forma de percibir los actos
notariales y su manejo con los diversos sistemas notariales que
tradicionalmente se han adaptado a la presencialidad de las partes para
declarar su voluntad. Con base a la implementación de la tecnología surge la
posibilidad de que ciertos actos notariales utilicen para su realización el
sistema telemático que se vio como alternativa emergente con la pandemia de la
Covid-19, con lo cual se podría vulnerar el derecho constitucional a la
seguridad jurídica y menoscabar el cumplimiento estricto de ciertas
solemnidades que establece la ley. Ante este escenario cabe cuestionarse ¿La
falta de inmediación en determinados actos notariales realizados vía telemática
vulnera el derecho a la seguridad jurídica establecida en la Constitución? Este
cuestionamiento permitirá analizar por qué en determinados actos notariales
realizados vía telemática se vulnera el derecho a la seguridad jurídica; a
través de la fundamentación teórica y del derecho comparado, con el fin de
encontrar mecanismos idóneos que garanticen que estos actos cumplan con los
requisitos y formalidades establecidos en la ley. El presente estudio se
encuentra estructurado en tres acápites que abordan a completitud el tema
propuesto, en el primer apartado se aborda a la seguridad jurídica en los actos
notariales presenciales, posteriormente se realiza una revisión de los actos y
contratos notariales realizados vía telemática, en un tercer punto se efectúa
un análisis comparativo con legislaciones de otros países como España y
Argentina en donde paulatinamente se está implementando este sistema sobre la
realización de actos notariales telemáticos y finalmente se revisan los
mecanismos que permiten que los actos notariales realizados vía telemática
puedan garantizar y revestir de legalidad los actos notariales evitando la
vulneración de la seguridad jurídica.
Desarrollo
La pandemia del
Covid-19 ha generado grandes cambios en el mundo, los cuales han incidido en
las distintas esferas, tanto sociales, políticas y económicas;
así como en el ámbito notarial. El cambio que ha surgido en el área notarial se
ha centrado esencialmente en la modernización para la prestación del servicio
notarial vía telemática en el Ecuador, sin antes considerar que se tienen que
buscar mecanismos adecuados para evitar vulnerar el derecho a la seguridad
jurídica prescrito en la Constitución. La seguridad jurídica presenta cierto
grado de inestabilidad debido a la falta de inmediación existente en los
procesos notariales vía telemática, tomando en cuenta que este principio es
fundamental para verificar de manera óptima por parte del notario la capacidad,
el conocimiento con el que se obligan y la libertad con la proceden las partes,
mismas que son solemnidades substanciales que se requiere para la celebración
de un instrumento público.
En este contexto
y ante lo precipitado de la regulación normativa nos vemos avocados a
preguntarnos: ¿si con esta nueva forma de otorgar fe pública a los instrumentos
públicos estos van a contar con este derecho primordial establecido en nuestra
Constitución?, para ello es necesario hacer un análisis de este derecho.
La seguridad jurídica está íntimamente relacionada con la
certidumbre del derecho, las personas tienen la necesidad de que sus negocios
jurídicos que se encuentran plasmados en instrumentos públicos tengan esa
certeza de validez, perduren a través del tiempo y hagan prueba plena frente a
terceros. Ante esta necesidad el Estado se ha visto obligado a crear un sistema
jurídico que objetivamente es la estructura de la seguridad jurídica y de esas
normas jurídicas emanan la obligatoriedad para los seres humanos de someterse a
las mismas y consecuentemente sus propios actos y los de los demás revistan de
certeza y validez jurídica.
El derecho a la seguridad jurídica está consagrado en el artículo
82 de la Constitución de la República del Ecuador que dice: “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes (Constitución de la República del Ecaudor, 2008, pág.
82). Para el cumplimiento de este derecho consagrado en la carta fundamental,
el Estado en la materia que nos ocupa ha delegado a los notarios a quienes se
les ha investido de fe pública para que sean los garantes de la seguridad
jurídica, su misión es dotar de certeza a las relaciones jurídicas que se
establecen entre las partes para que no se imponga el criterio del más fuerte
sino el de la Ley.
El derecho entonces es de obligatorio cumplimiento no se puede
escapar de ello como lo manifiesta Recasens Siches (1981)
“El derecho no es puro dictamen, mera máxima, sino norma cierta y de cumplimiento seguro (de imposición
inexorable) norma garantizada por el poder social, por el Estado, a cuyo
imperio no se podrá escapar” (pág. 220). Para el autor la seguridad jurídica,
es la esencia del derecho, es fundamental que las personas gocen de seguridad
jurídica, la cual es el fin primordial en un Estado de Derecho, que sus
aspiraciones, sus deseos, sus ideales estén garantizados y protegidos al estar
dotados de la máxima seguridad que puede brindar el Estado con la norma
positiva que cuida el interés general teniendo como fin la realización del bien común en definitiva para que pueda existir
paz social.
Como conclusión de esto podemos establecer que la seguridad
jurídica se ha encontrado garantizada en el sistema notarial tradicional que
permite interactuar directamente al notario con las partes y se perfecciona la
voluntad de las partes libre de vicios evitando que esos instrumentos públicos
perduren en el tiempo y puedan ser objeto de nulidades.
La Seguridad Jurídica en
actos notariales presenciales
Al iniciar la redacción de una escritura pública o acta
notarial siempre va a estar presente la frase célebre ANTE MI, y posterior a
ello se procede a identificar a las partes que intervienen en ella con lo que a
ese principio que tanto valor a tenido a lo largo del tiempo en nuestro sistema
notarial latino y es de importancia trascendental llamado inmediación que es al
que se pretende realizar y dar un papel preponderante en el presente trabajo.
En cierta forma para dotar al instrumento público de esa seguridad jurídica que
es anhelo de todas las personas es necesario cumplir estrictamente con lo que
dispone el artículo 27 de la ley Notarial que dice:
Art. 27.- Antes de redactar una
escritura pública, debe examinar el notario:
1.- La capacidad de los
otorgantes; 2.- La libertad con que proceden;3.- El conocimiento con que se
obligan; y, 4.- Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está
sujeto el acto o contrato. La omisión de este deber no surtirá otro efecto que
la multa impuesta por la Ley al notario (Ley Notarial, 1966, pág. 27).
Si queremos estar apegados estrictamente a los requisitos
establecidos en la norma citada en cualquier acto o contrato que requiere la
presencia del notario público las partes tienen que estar físicamente presentes
ante él y expresar sus manifestaciones de voluntad de manera libre y con
capacidad plena para hacerlo, aquí se estaría evidenciando plenamente el papel
importante que juega la inmediación respecto de otros principios como la
veracidad, la autenticidad, la legalidad, la certeza y la seguridad. Sin esa
presencia física surge la siguiente interrogante: ¿cómo el notario puede dar fe
de la fecha del otorgamiento, del lugar del otorgamiento, de la capacidad y
sobre todo que la libertad que esta no esté viciada, que su consentimiento esté
libre de vicios? para ello es fundamental la cercanía a los hechos para que se
garantice su exactitud con lo que el notario pueda ver, oír y percibir a través
de sus sentidos.
Actos y contratos notariales
realizados vía telemática
Ahora
esa certeza que genera el dotar de seguridad jurídica a los instrumentos
públicos realizados físicamente podría seguir brindando si se realiza
utilizando medios electrónicos tal como lo dispone la Ley Notarial en su
artículo 18.1 el cual dice:
Art. 18.1.- Para la realización de las
diligencias y actuaciones notariales, la comparecencia de las partes podrá ser
tanto de manera física o telemática. En el segundo caso, la petición deberá ser
firmada electrónicamente y las y los comparecientes declararán cumplir los
requisitos del artículo 27 de esta Ley.
En los casos de
servicios notariales telemáticos se utilizará la plataforma electrónica del
Consejo de la Judicatura, la que garantizará la seguridad del acto notarial y
le permitirá a la o al notario ver, escuchar, interactuar con las o los
comparecientes y constatar su capacidad, conocimiento y que su voluntad no esté
viciada, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de esta Ley y las
directrices emitidas por el Consejo de la Judicatura.
En caso de
comparecencia telemática la suscripción de los documentos notariales se
realizará con las respectivas firmas electrónicas de todas y todos los
otorgantes y de la notaria o del notario.
En el protocolo digital
de las diligencias y actuaciones notariales telemáticas se archivará la
videoconferencia íntegra y completa, garantizando la seguridad de la actuación
notarial de conformidad con la ley y las resoluciones del Consejo de la
Judicatura (Ley Notarial, 1966, pág. 18.1).
La
norma citada es la que viene a revolucionar y cambiar de óptica en nuestro país
la forma de dar fe a los instrumentos públicos y, ante esto el notariado se
debe realizar una serie de interrogantes en torno a esta obligatoriedad como el
hecho de que ¿si contamos con los medios electrónicos lo suficientemente
seguros para brindar el servicio telemático? ¿Qué posibilidad existe que las
partes que intervienen en el contrato puedan ser suplantadas? y sobre sobre
todo que va a pasar con el principio de inmediación que es uno de los
principios más importantes del notariado latino que tiene sus raíces en el
derecho romano muy formalista pero estrechamente vinculado a la seguridad
jurídica.
Ahora ante el avance de la tecnología y más aún por la necesidad
imperiosa a la que nos vemos avocados con la presencia de la pandemia se ha
vuelto necesario recurrir a los medios tecnológicos para evitar la presencia
física lo cual llevó a realizar una reforma a la ley notarial, si bien es
cierto es necesario evitar la presencia física de las personas, pero esta debe
darse con las garantías suficientes para que no pueda existir ni una remota
posibilidad de vulnerar el derecho constitucional a la seguridad jurídica.
Si bien el artículo 18.2 de la ley Notarial señala de forma taxativa
que actos o diligencias se deben realizar de manera presencial, siendo estos
los testamentos abierto y cerrado, autorización de salida del país de menores,
notificación de traspaso de créditos entre otros (Ley Notarial, 1966), teniendo
en cuenta esto y que vamos a incursionar en un proceso nuevo en nuestro país se
debería hacer un análisis para que en este artículo se incluya todos aquellos
actos que no impliquen conflicto de intereses entre las partes.
La actuación notarial sin la presencia física podría iniciarse más
bien con aquellos actos que la declaración de voluntad unilaterales como
declaraciones juramentadas, poderes, revocatorias de poder, cancelaciones de
hipoteca, todo esto podría en principio realizarse, pero contando con la
plataforma electrónica del Consejo de la Judicatura, la que garantizará la
seguridad del acto notarial, como dice la norma. Al respeto el grupo de trabajo
creado en el ámbito de la Unión Internacional del Notariado Latino para la
aplicación de las nuevas tecnologías en una de sus conclusiones manifiesta inmediación
de las partes ante el notario es un elemento esencial para la prestación del
servicio notarial. En el tráfico
negocial existen determinados actos, sobre todo aquellos que, por su naturaleza unilateral y su carácter
asociativo, sin contraposición de intereses, admiten excepcionalmente que
la inmediación no sea física o presencial sino a través
de medios técnicos
diversos (D' Alessio & Herrero de Pratesi, 2020).
En cierto modo ellos consideran al igual que se manifestó en
líneas anteriores que al no existir contraposición de intereses se podrán
realizar actos notariales usando los medios tecnológicos, en definitiva como
que deja que el notario forme su propio criterio con respecto al acto o
contrato que vaya a celebrar, cada notario se irá acomodando a las necesidades
propias de la sociedad donde ejerza su función precautelando siempre esa
seguridad jurídica indispensable para la validez jurídica de cada acto y
contrato.
Existe gran
preocupación en la utilización de plataformas
que no ofrezcan seguridad para dar fe pública por medios técnicos inseguros y fácilmente vulnerables, los
medios tecnológicos que utilice el notario como herramienta en el ejercicio
funcional debe posibilitar al notario cumplir
con sus deberes
de garantizar la calificación de la capacidad, conocimiento y sobre todo que
el consentimiento esté libre de vicios (Armella C. C., 2020). No solo la utilización de medios
inseguros es el problema lo más grave es su inexistencia ya que en nuestro país
existe una ley, pero no existe los medios económicos para su implementación lo
que hace imposible su aplicación efectiva.
Si el Ministerio de
Finanzas no asigna un presupuesto al Consejo de la Judicatura, para la
implementación de plataformas electrónicas seguras para la prestación del
servicio notarial electrónico, tal como lo establece la disposición transitoria
Décimo Segunda de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, si no hay
disponibilidad de recursos económicos para cumplir con esta norma simplemente
aquella no es aplicable, una norma no puede venir sola debe tener los medios
técnicos y presupuestarios para que sea viable su aplicación.
Sumado a todo lo dicho,
la realidad social y económica en nuestro país es diferente, no todas las
personas tienen acceso al internet, la posibilidad de utilizar medios
tecnológicos para realizar actos notariales estaría limitado a ciertos sectores
de la sociedad desde el punto de vista de los usuarios, ahora hay que
considerar también que existen notarias en cantones alejados que tampoco tiene
acceso a un buen servicio de internet, todo esto produce una desigualdad social
y porque no decirlo discriminación porque no todos los sectores tendrán las
mismas condiciones para acceder o realizar actos notariales telemáticos.
Pero aún si
estuviéramos en la mejor situación y el ente rector de la función notarial
proporcione como dice la ley la implementación de la plataforma tecnológica, el
principio de inmediación estaría restringido a una pantalla sin la posibilidad
de que el notario pueda percibir si detrás de esta hay una persona que está
siendo amenazada o actuando bajo presión y con ello no estaría garantizada la
seguridad jurídica que debe tener todo instrumento público, como lo expresa
Delpiazzo (2004) “parece obvio que la seguridad en el
mundo (intrínsecamente intangible) no puede lograrse del mismo modo y a través
de los mismos instrumentos que la seguridad proveniente del mundo pre
informático (sustentado en lo tangible)” (pág. 247), lo que denota que la seguridad jurídica se
encuentra en controversia con este cambio abrupto de la tecnología y de pasar
del sistema tradicional al sistema telemático.
El sistema notarial telemático
acarrea una serie de dificultades, las cuales impiden garantizar la seguridad
jurídica. Partiendo desde la identificación de las partes vía telemática, en
donde surge la posibilidad de una suplantación de identidad por cuanto se hace
imposible la verificación directa de las partes, tomando en cuenta que en
nuestro país está un tanto lejano la implementación de un sistema de verificación
biométrica de identidad. Otro tema
discutible es la firma electrónica por cuanto no se puede determinar que el
titular de la firma sea quién realmente realice la acción de firmar el
documento ya que podría darse el caso que una tercera persona tenga acceso al
dispositivo electrónico con su debida contraseña y dolosamente lo utilice a
nombre del titular. Incluso el mismo titular puede encontrase inmerso en una
incapacidad y sin su sano y entero juicio insertar su firma electrónica.
Finalmente, en este orden de ideas puede generarse una doble situación de
vulnerabilidad respecto a las personas de la tercera edad que en la mayoría de
los casos no están actualizados con la tecnología.
Ahora cabe preguntar si
los notarios están obligados a cumplir lo que dispone la norma pese a que la
misma fue dictada por la urgencia y necesidad de reemplazar la presencia física
de las personas, pero sin tener una visión integral de la disposición legal por
falta de los recursos económicos y tecnológicos para cumplirla. Es importante
resaltar que nuestra Constitución reconoce que los ciudadanos debemos
sujetarnos a un Estado de Derecho, el cual según el autor Borja (1997)
citado por Pozo (2021) el Estado de Derecho debe
caracterizarse de manera esencial por la sumisión de los ciudadanos a las
normas jurídicas, esto es una aplicación estricta de le ley. Por el contrario,
los servidores públicos en el caso concreto los notarios pueden apartarse del
Estado de Derecho dejando la legalidad y acercándose a la legitimidad de los
actos y contratos notariales (Pozo, 2021).
Análisis
comparativo con legislaciones de otros países sobre la realización de actos
notariales telemáticos
España
El Consejo
General del Notariado en España desde el año 2002 ha estado empeñado en tener
un programa de modernización tecnológica, los notarios españoles
se han convertido en un referente para los demás países que siguen el sistema
de notariado latino, para ello se han adelantado en la implementación de un
plan estratégico de modernización con recursos propios y es así que el
Notariado cuenta con una de las mayores redes informáticas del país, que
integra y conecta a tiempo real las más de 2.800 notarías españolas. Todas las
notarías tienen el mismo nivel tecnológico, desde las de las grandes ciudades
hasta los pueblos más pequeños, garantizando la misma calidad de servicio
también a nivel técnico en cualquier punto de España (Consejo General del Notariado, 2020).
Ante la
situación por la que estamos atravesando el Consejo General del Notariado en
España en el mes de abril de 2020, hace una propuesta al Gobierno de la Nación
en la que se plantea un programa completo y ambicioso de desarrollo
tecnológico, en el que entre otras cosas, se contempla la posibilidad de que
una serie de negocios jurídicos pueda ser autorizada por notarios sin exigir la
presencia física ante el notario o mejor dicho, sustituyendo esta por un sistema
de comparecencia mediante videoconferencia (García Collantes, 2020).
En España han
sido los notarios los que han tomado la iniciativa de utilizar medios
telemáticos para la realización de actos notariales, pero como se puede
apreciar de lo antes citado ellos utilizan sus propios recursos y dan un
enfoque integral tanto a notarias de grandes ciudades como a las más pequeñas,
aquí el notariado juega un papel preponderante a tal punto que cuentan con un
centro tecnológico propio y ellos conocedores de sus necesidades seguramente
han implementado todos los medios suficientes para brindar seguridad jurídica
a los actos notariales que realicen.
Argentina
En Argentina el
ejercicio de la función notarial está regulado por veinte y cuatro leyes ya que
los gobiernos locales tienen la potestad de legislar al respecto, pese a que
pueden existir pequeñas diferencias entre cada una de ellas, sin embargo,
tienen mucho en común como el hecho de que todos los notarios sean
profesionales en derecho, están sometidos a evaluaciones, su conducta debe ser
honesta, entre otros.
Al igual que en muchos
países en Argentina frente a los cambios en el sistema notarial debido a la
implementación de actuación telemática de los notarios se ha dado muchas críticas
debido a la regulación para implementar los certificados de actuación remota en
donde la actuación del notario puede estar plasmada en soporte digital o en
papel. En este sentido, el camino hacia la digitalización conlleva una serie de
problemas técnicos y económicos que debe atravesar el sistema público, mismo
que en la mayoría de los países latinoamericanos es un sistema deficiente y
carente de recursos económicos, lo que conduce a que la informatización no sea
aplicada como en la teoría se plantea (Armella C. N., 2021)
En
Ecuador
Como primer antecedente
tenemos la Ley de Comercio Electrónico Firmas y Mensajes de Datos publicada en
el año 2002, en su artículo 51 hace referencia a los instrumentos públicos
electrónicos, texto normativo que durante muchos años no tuvo mayor
trascendencia debido a su casi nula aplicación en el ámbito notarial, quizá uno
de los actos con los que se pretendió dar utilidad a esta norma fue la
constitución de sociedades en línea en la última década, mismo que hasta la
presente fecha es el único instrumento público con la que el notariado
ecuatoriano dio un paso hacia la tecnología; sin embargo, dista mucho de lo que
actualmente sería un acto notarial telemático porque si bien es cierto que en
este acto se utiliza medios electrónicos para recepción y envió de documentos,
sigue necesitando la presencia física de las partes, su firma ológrafa y del
soporte papel.
Como segundo
antecedente tenemos la disposición transitoria Décimo Segunda de la Ley
Orgánica de Apoyo Humanitario creada por la emergencia sanitaria y que hasta la
presente fecha no se podido dar cumplimiento por falta de recursos económicos
ya que el Ministerio de Finanzas no ha asignado al Consejo de la Judicatura el
presupuesto a fin de que se materialice la misma.
El tercer antecedente
viene a ser la reforma al Código Orgánico de la Función Judicial dada en el
año 2020 en la que en disposición transitoria décima se refiere a la
implementación de plataformas seguras para la prestación de recursos
telemáticos y que será el Ministerio de Finanzas el que transfiera los recursos
al Consejo de la Judicatura para que en un plazo de tres meses implemente la
plataforma electrónica segura para la prestación del servicio notarial
telemático; además, este órgano tiene un plazo de un mes para expedir el
protocolo y regulaciones que permitan a los notarios utilizar otras plataformas
y herramientas tecnológicas (Ley
Orgánica de la Función Judicial, 2009)
En el afán de dar
cumplimiento a las disposiciones normativas el Consejo de la Judicatura expidió
la resolución 075- 2020 en la que resuelve expedir el Reglamento para la
Implementación Progresiva de Actos, Contratos y Diligencias Notariales a través
del uso de medios electrónicos. Este reglamento enumera de forma limitada los
actos que se pueden realizar utilizando este medio, tomando en cuenta que es el
primer paso hacia el uso de las tecnologías de la información en el sistema
notarial. Esta limitación de los actos notariales se constituye como un plan
piloto para analizar la evolución y experiencia que se pueda adquirir para dar
un paso adelante en el anhelado paso a la modernización notarial.
En el mes de enero del
presente año el Consejo de la Judicatura emitió otra resolución en la que
resuelve aprobar el protocolo que permite que los notarios utilicen otras
plataformas y herramientas electrónicas hasta que este ente rector pueda
conseguir lo recursos y desarrollar la plataforma electrónica segura, conforme
lo dispone la ley. Este protocolo hace referencia en su primera parte a ciertos
requisitos previos a la celebración del acto notarial entre los cuáles se
encuentra: a) El usuario debe presentar su solicitud de forma electrónica desde
su correo personal al correo propio de cada notaria. b) Tanto los usuarios como
el notario deberán tener firma electrónica. c) El usuario deberá solicitar el
servicio únicamente a la notaría del cantón en donde este se encuentre para lo
que en la solicitud hará constar su declaración juramentada indicando que se
encuentra en el cantón donde solicita la realización del acto; y, c) La notaria
debe tener cuentas activas de los correos electrónicos a donde se puedan mandar
la solicitud y los documentos habilitantes.
En esta misma resolución
se dispone que herramientas se pueden utilizar y entre ellas se mencionan el
correo electrónico tanto del usuario como de la notaría y la firma electrónica
de los usuarios del servicio. En el acto de comparecencia se debe utilizar la
plataforma de videoconferencia, misma que será grabada de principio a fin y
deberá ser guardada en su integridad utilizando la nube o de forma local y
deberá ser presidida únicamente por el notario. (Resolución
001-2021, 2021)
Ante la obligatoriedad
a la que se han visto avocados los notarios del país, la Federación Ecuatoriana
de Notarios (FEN) ha considerado importante elaborar una guía de aplicación
práctica que permita a los notarios utilizar otras plataformas y herramientas
electrónicas hasta que el Consejo de la Judicatura implemente la plataforma
segura para la prestación del servicio notarial, esto con el afán de unificar
procedimientos en todas las notarías del país.
Esta guía contiene
algunas recomendaciones entre ellas: Que el cumplimiento de la actuación
notarial este dentro de su competencia cantonal y se enmarque en lo dispuesto
en el artículo 27 de la Ley Notarial. Otra recomendación señala que debe
existir previo al acto una solicitud electrónica, la correspondiente verificación
de los documentos habilitantes y la descripción paso a paso de cómo se debe
llevar la comparecencia telemática. Todas estas recomendaciones tienen el afán
de que el gremio notarial tenga un modelo de cómo proceder y solventar en parte
el vacío tecnológico y estructural que tiene el servicio notarial telemático,
para que sea óptimo y garantice la seguridad jurídica que se requiere en los
instrumentos públicos notariales.
Como conclusión de este
apartado, se puede evidenciar que lo que ocurre con las legislaciones de los
países que se han considerado para el análisis, los cuales siguen la misma
línea del sistema notarial tipo latino como el Ecuador, se ha identificado que
existe mucha preocupación por el tema de la vulneración a la seguridad jurídica
de los actos y contratos notariales por efecto de la falta de inmediación y la
falta de recursos económicos y tecnológicos para implementar este sistema. Los
Estados deben garantizar el servicio notarial electrónico seguro para
garantizar el servicio.
Mecanismos
que ayuden a que los actos notariales realizados vía telemática a garantizar y
revestirlos de legalidad y evita la vulneración de la seguridad jurídica
Los antecedentes normativos
citados son los que han puesto a los notarios del país en la incertidumbre de
si los actos notariales realizados vía telemática garantizan o no la seguridad
jurídica de los mismos, ya que históricamente se han venido dando únicamente de
forma presencial en las distintas notarias del país, pero con el nuevo sistema
telemático que se ha propuesto por la situación de la pandemia mundial de la
Covid-19, ha surgido esta revolucionaria idea de implementar ciertos actos
notariales de forma virtual de conformidad a la voluntad de las partes. Esta
innovación aún se encuentra en planificación, y aunque existan ya ciertas
directrices para la utilización de los medios telemáticos en las notarías del
país, aun no se han aplicado los mecanismos virtuales por cuanto estos
vulnerarían ciertos derechos constitucionales básicos entre ellos y siendo el
más importante la seguridad jurídica en gran parte por la falta de inmediación
de las partes con el notario.
En este apartado
se pretende concluir el trabajo con fórmulas y/o mecanismos que permitan que
los actos notariales realizados vía telemática sean seguros y garanticen que
los mismos efectivamente reflejen la voluntad de las partes, libre de
vicisitudes y a su vez el/la notario/a pueda corroborar la legalidad de los
mismos con esa interacción presencial en la que pueden expresar sentimientos o
detalles mínimos que lleven al notario a no realizar el acto e incluso a
prestar un consejo o asesoría para que lo realice pero garantizando y
precautelando sus derechos.
Una de las
directrices que han surgido en este aspecto es el Decálogo para las Escrituras
Notariales a Distancia, expedido en febrero del año 2021 por la Unión
Internacional de Notariado -en adelante UINL-, el cual establece que deben
seguirse ciertos parámetros esenciales para el cumplimiento de los actos
notariales mediante el uso de las nuevas tecnologías. Una de las
recomendaciones que plantea este decálogo se centra en la identificación de las
partes, la cual hace referencia a que los notarios deben verificar la
existencia del juicio directo y personal de las partes para corroborar su
voluntad en el acto notarial a celebrar (Marcoz, 2021) . En este punto un
mecanismo clave para la verificación de la voluntad de las partes es la
identificación de las mismas y que se pueda corroborar que a ciencia cierta
sean las partes que señalan ser las que comparecen. En este sentido se debería
crear un sistema que identifique la veracidad de la identidad de las partes
como por ejemplo un reconocimiento fácil, una identificación biométrica o de
alguna forma la identificación mediante huella dactilar.
Otro mecanismo
importante es el control de la expresión de la voluntad libre de vicios de las
partes, para lo cual se debe aplicar una plataforma virtual segura otorgada por
el Estado, así como una conexión estable con el sistema y que permita
visualizar y escuchar claramente la voluntad de las partes a una distancia
prudente del dispositivo electrónico. Esta plataforma debe proteger la información
de las partes y resguardar la confidencialidad de los datos personales.
El acto notarial
debe desarrollarse siguiendo un protocolo estricto y determinado por la ley;
así como con la comparecencia de las partes y el notario quien preside la
actuación en el proceso. Además, un mecanismo que otorgue seguridad al acto es
que todo el proceso telemático, sea grabado y remitido directamente al archivo
del Consejo de la Judicatura quien a su vez respaldará la información en sus
archivos y verificará el cumplimiento del proceso de celebración del acto
notarial.
Un tema
relevante que también conlleva análisis en el acto notarial telemático es la
firma que da fe pública por parte del notario y las firmas de las partes en el
acto notarial. Estas firmas deben ser digitales y seguras, para lo cual las
partes deben contar con una firma electrónica real, segura y verificada por los
organismos certificados en la asignación de firmas electrónicas a nivel del
país.
En este sentido,
el Estado debe garantizar que los actos notariales se efectúen mediante un
sistema idóneo, seguro y que garantice que el acto notarial sea legal y libre
de vicios. La solución a este conflicto que aún limita a los notarios del país
a acceder al sistema telemático se funda en la carencia de un sistema que
permita verificar que las partes sean las correctas, que su voluntad esté libre
de vicios, que el acto notarial se efectué de forma confiable y que la voluntad
se exprese en la firma de las partes de forma real; todos estos puntos entre
otros, ponen en duda la aplicación actual del sistema telemático puesto que a
simple vista no garantiza la seguridad jurídica que establece el artículo 82 de
la Constitución de la República.
El uso de las
nuevas tecnologías de la información en los actos notariales debe fundamentarse
esencialmente en la dotación estatal de un sistema confiable con una inversión
considerable en sistemas de seguridad y confiabilidad. Los notarios deben
encontrarse capacitados para poder manejar el sistema y el desarrollo de los
actos notariales telemáticos de forma idónea y concordantemente debe existir un
cuerpo normativo que detalle la actuación notarial en un procedimiento concreto
para cada acto notarial telemático.
Metodología
Este
trabajo de investigación es de tipo no experimental puesto que no se han
manipulado variables. Se ha desarrollado bajo la investigación cualitativa
basado en una investigación bibliográfica y fundamentación teórica, siendo el
alcance de la investigación descriptiva. La investigación parte
del método analítico–sintético, el cual permite la descomposición del problema
para observar las causas, la naturaleza y los efectos y después relacionar cada
reacción mediante la elaboración de una síntesis general del fenómeno
estudiado, este se encuentra ligado a la revisión de bibliográfica y base de
datos científicas permitiendo tener un conocimiento concreto sobre las teorías
para poder llevarlas a la práctica. En la fundamentación teórica, el método
aplicado ha sido el deductivo-inductivo, mediante el cual se parte de una
verdad absoluta para obtener conclusiones particulares.
Resultados
La presente
investigación nos permite demostrar el debilitamiento que se puede producir a
la seguridad jurídica al realizar actos notariales telemáticos, en los que la
falta de presencia física puede inducir a que el acto o contrato revista de
vicios de nulidad. En tal razón y con el afán de prevenir la consolidación de
la violación al derecho fundamental establecido en la Constitución debido a lo
precipitado y emergente que fue la creación de la normativa que regula la
realización de actos notariales telemáticos la proposición sería que el
artículo 18.2 de la ley Notarial debería más bien describir o enumerar
solamente los actos notariales que se podrían realizar usando medios
electrónicos, limitando exclusivamente a aquellos que no generen conflicto de intereses
entre los cuáles podrían ser: inscripción de contratos de arrendamiento,
revocatorias de poder, copias certificadas de archivo, declaraciones
juramentadas y protocolización de instrumentos públicos y privados.
Todos estos
actos deberían realizarse una vez que el Consejo de la Judicatura implemente
una plataforma segura y cree el protocolo digital en donde se pueda guardar
toda la información que se generó pero insistiendo que sean solo actos que no
pongan en compromiso los intereses de ningún usuario, porque los demás actos
necesariamente requiere de la presencia física y aunque existiere una
plataforma segura aquella no va a brindar seguridad jurídica, sino que el
notario es el que debe utilizar todos los mecanismos adecuado que lleven a su
convicción que el acto que está siendo otorgado ante él contenga las garantía
suficientes para decir con certeza que ese acto o contrato se encuentra
blindado de vicios que lo afecten y pueda terminar en nulidad.
Conclusiones
Con base a la
presente investigación, se han obtenido las siguientes conclusiones:
1. En
el primer apartado se abordó la seguridad jurídica en los actos notariales, de
lo cual se concluye que los actos jurídicos notariales presenciales que se han
venido efectuando tradicionalmente garantizan la seguridad jurídica que no es
más que la certidumbre del derecho, misma que debe encontrarse presente en
todos los negocios jurídicos plasmados en instrumentos públicos, lo que le
otorga validez. En este sentido, el sistema telemático pone en duda la seguridad
jurídica por la carencia de un sistema notarial telemático determinado, la
capacitación a los notarios y lo más importante la regulación normativa que
proporcione el Estado a estos actos notariales digitales.
2.
El
segundo apartado que aborda los actos y contratos notariales realizados vía
telemática nos permite concluir que los mismos no garantizan la seguridad
jurídica debido a la falta de inmediación, la cual nos permite interactuar
directamente con las partes intervinientes lo que conduce a evitar que existan
vicios de consentimiento, suplantación de identidad, mala utilización de la
firma electrónica por parte de terceros interesados, entre otros.
3.
Las
legislaciones de otros países respecto al sistema notarial telemático como el
sistema español y argentino siguen la misma línea del sistema notarial latino
del cual el Ecuador es parte. Este sistema aún no se ha materializado en la
realidad de las diferentes latitudes por cuanto solamente existen directrices
de aplicación y no una estructura sólida, misma que en muchas ocasiones es por
falta de recursos económicos y tecnológicos para implementar el sistema.
4.
El
apartado final plantea mecanismos para garantizar la seguridad jurídica en los
actos notariales realizados vía telemática, del cual se pueden deducir los
siguientes mecanismos: a) la creación de un sistema que identifique la
veracidad de la identidad de las partes como un sistema de reconocimiento
fácil, identificación biométrica o identificación de huella dactilar, b) la
creación de una plataforma virtual segura otorgada por el Estado, c) la
implementación de un sistema de reconocimiento de firmas electrónicas y d) la
creación de un protocolo digital que garantice que estos actos notariales van a
perdurar a través del tiempo.
5.
Se
puede evidenciar que el sistema notarial mediante el uso de las tecnologías de
la información en el Ecuador no se ha podido materializar en la realidad por la
vaguedad normativa y la carencia de recursos económicos, materiales y
estructurales que debe facilitar el Estado como garante de la seguridad
jurídica en el país. Es por ello que los Colegios de Notarios han tenido que
apersonarse del tema y buscar algún tipo de mecanismo para de alguna manera
asegurar el cumplimiento de esta obligación; sin embargo, aún no se ha podido
solucionar en la praxis esta situación.
6. Finalmente,
a través del tiempo, el soporte papel ha sido la base fundamental en el sistema
notarial latino, mismo que ha perdurado a lo largo del tiempo garantizando la
seguridad jurídica y la perpetuación en el tiempo. Con el sistema digital surge
la preocupación respecto a que si el soporte digital y las bases tecnológicas
van a tener el mismo efecto como el que ha tenido el sistema tradicional. Con
base a la presente investigación se concluye que el sistema notarial digital en
la actualidad no garantiza el derecho constitucional a la seguridad jurídica
reconocido en la carta constitucional ecuatoriana.
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