Resumen
El derecho
constitucional de protección de datos personales, en la actualidad se ha visto
vulnerado dentro de la actividad notarial en el ecuador. El objetivo es
determinar que en los archivos notariales ecuatorianos se registran datos
personales de los usuarios, que posteriormente son distribuidos o divulgados sin
contar con la autorización o consentimiento de sus titulares. La investigación
fue de tipo mixta con énfasis en lo cualitativo, se aplicaron métodos como el
inductivo-deductivo, otro método utilizado fue el comparativo al realizar el
análisis de la legislación de otros países, esto es el análisis de derecho
comparado. Como resultado se estableció que la normativa que regula la
actividad notarial no contiene disposiciones que tutelen la protección de los
datos personales de sus usuarios. Como aporte se estableció la necesidad de
impulsar una reforma a la Ley Notarial a fin de salvaguardar el derecho de
protección de datos personales.
Palabras
clave: Derecho constitucional; datos personales; habeas
data; acceso a la información; derecho a la privacidad; derecho notarial.
Abstract
The
constitutional right of protection of personal data has been violated in the
notarial activity in Ecuador. The objective is to determine that in Ecuadorian
notarial files personal data of users are saved and then distributed or
published without the authorization or consent of their owners. The research
was of a mixed type with emphasis on the qualitative area, methods such as
inductive-deductive were applied, another method was the comparative by
analyzing the legislation of other countries, this is the analysis of
comparative law. As a result, it was established that the regulations that
govern the notarial activity do not contain provisions that safeguard the
protection of the personal data of its users. As a contribution, the necessity
to promote a reform of the Notarial Law to safeguard the right to protection of
personal data was established.
Keywords:
Constitutional law; personal data; habeas data; access to information; right to
privacy; notarial law.
Resumo
O
direito constitucional de proteção de dados pessoais tem sido violado
atualmente no âmbito da atividade notarial no Equador. O objetivo é determinar
que nos arquivos notariais equatorianos sejam registrados dados pessoais dos
usuários, os quais são posteriormente distribuídos ou divulgados sem a
autorização ou consentimento de seus proprietários. A pesquisa foi de tipo
misto com ênfase na qualitativa, foram aplicados métodos como o
indutivo-dedutivo, outro método utilizado foi o comparativo quando se faz a análise
da legislação de outros países, ou seja, a análise do direito comparado. Como
resultado, foi estabelecido que os regulamentos que regulam a atividade
notarial não contêm disposições que protejam a proteção dos dados pessoais dos
seus usuários. Como contributo, estabeleceu-se a necessidade de se promover uma
reforma da Lei Notarial de forma a salvaguardar o direito à proteção dos dados
pessoais.
Palavras-chave:
Direito constitucional; dados pessoais; habeas data; acesso a informação;
direito à privacidade; lei notarial.
Introducción
En los últimos
años el derecho a la protección de datos personales, ha ido tomando relevancia
en el mundo entero, en la medida en que la sociedad ha desarrollado nuevos
avances tecnológicos, como una forma de comunicación e incluso como una manera
de desempeñarnos en el campo laboral, la finalidad del referido derecho es
precautelar o salvaguardar la información de los ciudadanos, contenida en
ciertas bases de datos, a fin de que aquellos no sean utilizados de manera
irresponsable y así evitar la vulneración del derecho a la intimidad, el
derecho a la honra, el derecho al buen nombre entre otros.
Se entiende por
datos personales según la Comisión Europea, en su Reglamento General de
Protección de Datos (2020) en adelante (RGPD) como: toda aquella información que pertenece a
una persona física o jurídica, que puede ser usada para identificarla
directa o indirectamente. Entendemos que esta información se refiere al nombre,
dirección, nacionalidad, sexo, estado civil, situación económica, profesión,
religión y más datos que por su naturaleza requieren de la obligación
ineludible de actualizarlos permanentemente y sobre todo de protegerlos y
blindarlos de confidencialidad, pues una difusión inconsciente de los mismos
puede ocasionar perjuicios a su titular.
La Constitución
de la República del Ecuador, en el Capítulo Sexto, de los Derechos de Libertad,
en su artículo 66 numeral 19, hace referencia a la protección de datos de carácter personal y lo reconoce
como un derecho fundamental, estableciendo de manera imperativa que la
recolección, archivo, organización o procesamiento, distribución, repartición,
entrega o difusión de estos datos requieren de la autorización o consentimiento
de su titular o que le ley así lo ordene expresamente (Asamblea Constituyente,
2008).
El ejercicio del derecho fundamental arriba citado, depende
en gran medida de controlar el uso de los datos personales y protegerlos de los
abusos que se hagan de ellos, esto guarda especial importancia en ciertas
actividades públicas que desempeñan funcionarios que tienen a su cargo el
manejo de archivos con información personal y en muchas ocasiones con información
de carácter sensible, como sucede con las notarías en el Ecuador a cargo de
funcionarios investidos de fe pública que son los Notarios, cuyos archivos son
públicos, facultando a cualquier persona acceder a los mismos y por ende a los
datos allí contenidos a través de las copias o compulsas que el fedatario está
obligado a conferirlas, así la Ley Notarial señala: “Artículo 40.-
Cualquier persona puede pedir copia o testimonio de la escritura matriz o
compulsa de los documentos protocolizados” (Asamblea Nacional, 1966).
Por lo señalado se vuelve un límite completamente estrecho
entre el derecho a la protección de datos personales y el derecho al acceso a
la información pública, como hace referencia Beatriz Guerrero Guerrero (2020)
en su artículo Protección de datos personales en el Poder Judicial: Una nueva
mirada al principio de publicidad de las actuaciones judiciales, al citar al
tratadista Matus Jorge (2013) quien manifiesta:
La relación entre ambos
derechos es de permanente tensión, entre el objetivo de hacer pública
determinada información gubernamental y la necesidad de proteger los datos
personales que puedan estar contenidos en ella. Dicha tensión se produce dado
que no existe un límite claro entre lo público y lo privado. Indudablemente la
labor del organismo público es y será mantener un equilibrio en el ejercicio de
ambos derechos.
Este trabajo de investigación tiene la finalidad de demostrar
la necesidad de amparar la labor que desempeñan los notarios públicos en el
Ecuador, de tal manera que su actuar no vulnere el derecho constitucional de
protección de datos personales y a su vez no se restrinja el derecho de acceso
a la información pública que tienen los ciudadanos nacionales y extranjeros;
por ello, trataremos en un primer capítulo de destacar la importancia del
derecho constitucional de protección de datos de carácter personal y el
desarrollo y trascendencia que tiene en la legislación comparada; en un segundo
capítulo destacaremos su relación con las garantías jurisdiccionales de habeas
data y acceso a la información pública, como medios para amparar el ejercicio
del prenombrado derecho constitucional.
Finalmente, analizaremos si la información que
reposa en los archivos notariales ecuatorianos, contiene datos de carácter
personal de los usuarios y si los fedatarios al conferir copias de dichos
documentos, vulneran el derecho constitucional a la
protección de datos personales; resultando necesaria una reforma a la Ley Notarial en el sentido de
salvaguardar dichos datos personales y amparar legalmente la labor que cumplen
los notarios ecuatorianos.
Desarrollo
La
protección de datos personales en la legislación ecuatoriana y un análisis en
el derecho comparado.
Es necesario partir
nuestro estudio, señalando una breve definición de datos personales, para ello
recurrimos a la legislación comparada, pues en países europeos como Francia y
España al igual que en algunos países latinoamericanos como Chile, han
desarrollado normativa jurídica muy completa sobre el tema en mención y además
han establecido un sistema de amparo del referido derecho, que va acorde al
desarrollo tecnológico y a los avances informáticos a los que se ve expuesto en
la actualidad el mundo entero.
Según el Presidente
de la Comisión Nacional de Informática y Libertades de Francia (CNIL) en su
informe anual Alex Türk (2015), señala que la ley francesa ha logrado
establecer una verdadera explicación de lo que se consideran como datos
personales en los siguientes términos: “Datos personales son las informaciones
que permiten directa o indirectamente identificar a la persona física a que se
refieren, con independencia de que su procesamiento haya sido por una persona
física o moral”. Concepto que con
mínimas variaciones ha servido de referente para el desarrollo de diversa
normatividad jurídica sobre la protección de datos personales en muchos otros
países.
Por su parte, en
la legislación española se da relevante importancia al derecho de protección de
datos personales a tal punto de categorizarlo como un derecho fundamental, con
primacía y superioridad normativa sobre otros preceptos jurídicos,
diferenciándolo del modelo estadounidense que gira en torno a la no
consideración de la protección de datos personales como un derecho fundamental
(López Jimenez, 2013).
Entre los
países de América del Sur que ha desarrollado importante legislación sobre el
derecho de protección de datos personales es Chile,
catalogándolo como el derecho de autodeterminación o autonomía informativa, independiente o autónomo de otros derechos; de manera que, se concibe a
los datos personales, como aquella información de una
persona sobre sí misma (Contreras, 2020).
Es necesario
indicar que el estudio que hemos desarrollado hasta el momento se refiere
indistintamente a los datos personales y al derecho de protección de estos,
como un todo; es decir, como un solo bien jurídico; sin embargo, para efectos
de una mejor comprensión es necesario distinguir dos partes del derecho en
mención; por un lado, el objeto del derecho que serían los datos personales y
por otro lado el derecho que los ampara o protege.
Con respecto al
primer punto, la interrogante sería: ¿Qué se entiende por datos personales?
como respuesta partiendo de la investigación realizada, diríamos que son aquellos
datos o información, que nos permiten identificar a una persona, es decir,
información capaz de individualizarla y revelar sus aspectos personales, ya sea
de manera directa o indirectamente, independientemente de cuál sea la base de
datos en la que repose ésta información; entenderíamos que estos datos son sin
lugar a duda el nombre, fecha de nacimiento, sexo, situación económica,
religión, situación familiar, datos de salud, profesión, datos de su sexualidad
o intimidad, información patrimonial etcétera; que requieren ser permanente
actualizados, revisados y protegidos.
Por otro lado,
estaría el derecho que protege estos datos personales, entendiendo como aquella
parte de la legislación de un país que protege un determinado derecho, como el
derecho individual a la intimidad, en lo que se refiere al procesamiento manual
o automático de datos de una persona (Honduis, 1983).
Al tratarse de
un derecho fundamental obviamente se encuentra contenido en instrumentos
internacionales; por tanto, es menester destacar a manera de referencia, los
tratados internacionales que consagran el derecho de protección de datos
personales con diferentes acepciones, entre ellos podemos mencionar
los siguientes:
-
La Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, en 1948;
-
Convención Europea de Salvaguardia de
los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, que en su Art. 18.1;
-
La Declaración Universal de Derechos
Humanos, aprobados por la Organización de las Naciones Unidas;
-
La Convención Americana de Derechos
Humanos de 1969;
-
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, firmado en Nueva York en 1966;
-
La Convención Europea de Salvaguardia de
los Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales;
-
Tratado de la Unión Europea de 07 de
febrero de 1992;
-
El Parlamento Europeo ha dictado varias
Resoluciones en el año de 1989;
-
La Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico OCDE, en 1980.
-
La Resolución 45/95 de 14 de diciembre
de 1990 de la Organización de las Naciones Unidas adopta las garantías mínimas
que deberán preverse en legislaciones nacionales para efectivizar este derecho.
A
su vez, la legislación ecuatoriana que en esta materia siguió el enfoque
europeo reguló en el año 2008, el derecho de protección de datos personales,
como un derecho fundamental en nuestra Carta Magna ubicándolo dentro de los
Derechos de libertad, así el
Artículo 66 de la Constitución de la República, en su parte pertinente dispone:
Se reconoce y
garantizará a las personas: 19. El derecho a la protección de datos de carácter
personal, que incluye el acceso y la decisión sobre información y datos de este
carácter, así como su correspondiente protección. La recolección, archivo,
procesamiento, distribución o difusión de estos datos de información requerirán
la autorización del titular y el mandato de la ley
(Asamblea Constituyente, 2008).
Si bien nuestra
Constitución hace referencia en general al derecho de protección de datos
personales, sin especificar qué se entiende por tales datos, como deben ser
manejados por las instituciones públicas o privadas, pero deja claro que un
modo de protegerlos es exigiendo que su recolección, difusión o distribución
requieren de la autorización de su titular o del mandato de la ley.
Posteriormente con la
aprobación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional del Registro de Datos
Públicos en sus artículos 4 y 6 se estableció la responsabilidad de las
instituciones públicas o privadas y de las personas naturales a cargo de bases
de datos personales, de preservar la veracidad, autenticidad, custodia y
conservación de estos; de igual forma se dio la categoría de confidenciales a
ciertos datos personales (Asamblea Nacional, 2014).
Hace pocos años atrás,
específicamente en el año 2016 la Dirección Nacional de
Registro de Datos Públicos en adelante DINARDAP, presentó un proyecto de ley
con la finalidad de crear una ley específica de protección de datos personales,
pretendiendo garantizar el derecho a la intimidad y privacidad de las personas,
cuyos datos se encuentran en una base de datos; sin embargo, este proyecto de
ley no fue aprobado por cuanto afectaba la labor de las redes sociales.
Finalmente, en el año
2019, rectificando algunos aspectos que fueron observados por la Asamblea
Nacional se presentó un nuevo proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos
Personales, que fue aprobada y publicada en el Registro Oficial Suplemento 459
de fecha 26 de mayo del 2021. En dicho cuerpo legal, se hace un amplio y
completo tratamiento de la protección de los datos personales, con la finalidad
de garantizar el derecho constitucional, disposiciones de las cuales nos permitiremos
citar aquellas que se vinculan expresamente con la labor de los notarios
públicos ecuatorianos, quienes en el desarrollo de sus funciones registran
datos de carácter personal en los archivos a su cargo.
Bajo este contexto, el
artículo 4 establece varios términos y definiciones que nos deja evidenciar que
existe una definición general de dato personal, entendiéndolo como aquel dato
que identifica o hace identificable a una persona natural, directa o
indirectamente; a más de ello instituye ciertas clases de datos personales
como: datos personales crediticios; datos relativos a la salud; catalogándolos
como datos sensibles aquellos referentes a la etnia, identidad de género,
identidad cultural, religión que profesan los ciudadanos, ideología entre otros
(Asamblea Nacional , 2021).
Por su parte, el
artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales en armonía con
lo establecido en la Constitución de la República, instituye como un requisito
para salvaguardar el referido derecho constitucional, la exigencia del consentimiento, como la manifestación de la voluntad del titular
para tratar y comunicar datos personales; debiendo este consentimiento para ser
válido, cumplir con ciertos requisitos como: estar libre de vicios, ser
especifico, informado, inequívoco, pudiendo la persona que ha expresado su
consentimiento revocarlo en cualquier momento a través de un mecanismo rápido y
sencillo (Asamblea Nacional , 2021).
Claramente se insiste en la obligación de contar con la voluntad del
titular de los datos personales y aún más determina los requisitos que debe
contener dicha voluntad para que el consentimiento sea válido; sin que exista
duda alguna de que, no es posible tratar, difundir o distribuir dicha
información personal sin cumplir con la exigencia del consentimiento o
autorización de su titular como lo determina nuestra Constitución; por tanto,
toda entidad pública o privada que tenga a su cargo este tipo de datos, debe
cumplir con tal requerimiento, encontrándose dentro de ellas las notarías públicas
en el Ecuador como lo analizaremos más adelante.
Garantías
constitucionales relacionadas con el derecho de protección de datos personales.
El derecho de
protección de datos personales se encuentra relacionado estrechamente con la
garantía constitucional de Habeas Data, a tal punto de ser aquella la acción
que ampara su ejercicio; es una garantía diseñada para controlar
la información personal con tenida en bancos de datos, con la finalidad de obtener su corrección, actualización y cancelación, y la
posibilidad de restringir y limitar la circulación de estos. Cotejando su importancia con el habeas
corpus cuyo objeto de protección es la libertad de las personas, por su parte
el objeto de protección del habeas data es la información de carácter personal
(Muñoz de Alba Medrano, 2001).
El habeas data es una institución jurídica que ha
sido utilizada desde hace muchísimos años atrás, etimológicamente proviene de
los vocablos latinos: habeo o habere que significa, tener,
exhibir, tomar; y data sobre el cual existe varios criterios el uno que
proviene del latín datum que significa lo que se da, existe también otra
corriente que señala que es un término ingles que significa información o
datos, así lo señala Rosalía Quiroz Papa de García (2016) al citar (López
Viera, 2013).
Cabe señalar que Paraguay fue uno de los primeros
países en regular el habeas data en su Constitución en el año 1992,
posteriormente Brasil en el año 1998, continuando en América Latina con los
países de Argentina y Venezuela que al igual que Ecuador instituyeron el habeas
data en 1998, para luego ser establecida nuevamente en la Constitución de la
República del Ecuador en el 2008, específicamente en el artículo 92, señalando tanto la legitimación activa en
el sentido de que, toda persona, por sus propios derechos o como representante
legitimado, tendrá derecho a plantear la acción de habeas data; en cuanto al
objeto de la acción, se diferencia por un lado el derecho de conocer de la
existencia y acceder a los documentos, o archivos de datos personales
contenidos en soporte material o electrónico a cargo de una entidad pública o
privada; y por otro lado el derecho a conocer el uso que se haga de ellos; de
igual forma instituye la legitimación pasiva de la acción, recayendo en la
persona responsable de los bancos o archivos de datos personales, que niegue el
acceso a la información, o que no actualicen, rectifiquen o anule los datos
erróneos, o su vez que hayan difundido la información sin autorización de su
titular (Asamblea Constituyente, 2008).
A nuestro criterio, la
disposición jurídica antes referida establece dos aspectos fundamentales que
son: el derecho de acceder a la información que sobre sí misma reposa en algún
banco o archivo de datos conocida como auto información; y, por otra parte el
derecho a conocer el uso que se haga de sus datos personales, en cuya redacción
se utiliza diversos vocablos o términos que a criterio de la tratadista
ecuatoriana Lorena Naranjo Godoy (2021) en su artículo “El dato personal como presupuesto del derecho a la protección
de datos personales y del hábeas data en Ecuador” publicado
en la revista de derecho, puede generar confusión; por tanto, señala que es
menester recurrir a la sentencia 001-14-PO-CC emitida por la Corte
Constitucional ecuatoriana como una especie de solución a esta dificultad
terminológica (2014) determinado que la aplicación, significado y alcance de
cada término utilizado en la disposición jurídica antes mencionada, dependerá
de cada caso en concreto y en muchas ocasiones para determinar su alcance se
deberá recurrir a la doctrina.
Con la finalidad de demostrar que el Habeas Data es
una garantía que sirve para proteger los datos personales, nos permitimos
recurrir a otra sentencia de la Corte Constitucional, en la cual el Juez
ponente Ramiro Ávila Santamaria en el análisis y fundamentación de la misma,
determina:
El Habeas Data es una garantía que
sirve para proteger los datos personales. Lo fundamental para ejercer la acción
en esta garantía es el derecho que tiene la persona para acceder a sus datos
personales, actualizar, rectificar, eliminar o anular datos que fueren
erróneos, o evitar un uso de su información personal que afecte sus derechos
constitucionales. En consecuencia, la existencia de datos imprecisos en
archivos públicos, el uso indebido de información personal, en contra de la
voluntad del titular o sin autorización judicial o legal, constituyen en sí
mismo una vulneración de otro derecho constitucional o la demostración de un
perjuicio (Corte Constitucional, 2020).
Complementariamente
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en
adelante LOGJCC, establece de manera detallada y precisa los casos en que el
legitimado activo puede hacer uso de la garantía habeas data, esto es: cuando
una institución pública que tenga a su cargo archivos que contengan datos
personales niegue a sus titulares el acceso a los mismos; cuando se niegue a
actualizarlos, rectificarlos o anularlos si estos fueren erróneos; cuando dicha
entidad pública haga uso de la información personal sin autorización expresa de
su titular o sin orden de juez competente (Asamblea Nacional, 2009).
Frente a la
garantía constitucional de habeas data nos encontramos con la garantía de
acceso a la información pública, las mismas que con la similitud de ser
protectoras de información, tienen diferencias bien marcadas en cuanto al
objeto que persiguen; mientras la acción de hábeas data, tiene como esencia la
protección de datos de carácter personal o auto información, siendo el único
legitimado activo su titular, pues muy a pesar de que
el artículo 51 de LOGJCC al respecto faculta que toda persona natural
o jurídica, por sus propios
derechos o como representante legitimado para el efecto,
podrá interponer esta acción
de hábeas data, consideró que está vedada la
intervención de terceros, por cuanto se trata de información personal del
accionante.
Por su parte, la
acción de acceso a la información pública tiene por objeto permitir a todo
ciudadano conocer la información considerada de orden público; es decir, la
información producida por entidades públicas o del Estado o instituciones
privadas que manejen fondos del Estado, siendo el legitimado activo, cualquier
persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, que se sienta vulnerada o
amenazada en su derecho constitucional de acceso a la información pública.
Sin lugar a
duda, se trata de una garantía que pretende exigir a las instituciones del
estado cumplir con el mandato constitucional de permitir el acceso libre a la
información pública que manejan, pudiendo los ciudadanos controlar la gestión pública, no sólo por medio de una constatación o
verificación de la gestión por ellos realizadas sino también ejerciendo el
derecho de petición y de obtener una transparente rendición de cuentas
(Organización de Estados Americanos, 2000).
Como
podemos apreciar existe un aspecto de trascendental importancia para recalcar
la diferencia del acceso a la información pública frente al habeas data, se
trata de requerir a los funcionarios la rendición de cuentas dando a conocer
sus gestiones y la información pública que se encuentra a su cargo. La
garantía de acceso a la información pública es considerada como un derecho
fundamental consagrado en la Constitución del 2008, señalando en su artículo 91
lo siguiente:
La acción de acceso a
la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha
sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea
completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta
en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación
de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado
con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la
ley (Asamblea Constituyente, 2008).
Es importante insistir, en lo que se entiende por información
pública y determinar la diferencia que existe con los datos personales a fin de
enfatizar en las acciones que protegen cada derecho, es así que la Ley Orgánica
de Transparencia y Acceso a la Información Pública en adelante LOTAIP,
determina en su artículo 5, que todo documento en cualquier formato, que se
encuentre en poder de las instituciones públicas y de las personas jurídicas a
las que se refiere esta Ley, contenidos, creados u obtenidos por ellas, que se
encuentren bajo su responsabilidad o se hayan producido con recursos del
Estado, es información pública (Asamblea Nacional, 2020). La ley antes referida
recalca que la información pública es la producida por instituciones públicas
bajo su responsabilidad, viéndose obligados a rendir cuentas permanentes. Indiscutiblemente
el derecho de acceso a la información pública es un aspecto fundamental para el
fortalecimiento de la democracia, en vista de que este derecho permite a los
ciudadanos tener un conocimiento vasto sobre las gestiones de los diversos
órganos del Estado, como asuntos presupuestarios, cumplimiento de sus planes de
acción etcétera; siendo una de las
excepciones precisamente la información de carácter personal que reposa
en sus bases de datos, cuya divulgación requiere la autorización de su titular
o la orden judicial o legal.
Conviene
subrayar que la Corte Constitucional de manera fundamentada ha puntualizado que
el carácter secreto o reservado de la información pública, hace relación a
aquella información personal, que siendo pública no está sujeta al principio de
publicidad en razón de que pertenece al fuero íntimo de las personas; así por
ejemplo , los datos personales, en gran parte de los casos, están protegidos
por la excepción de confidencialidad al principio de la publicidad de
información (Corte Constitucional del Ecuador, , 2014).
Esto nos permite
determinar con exactitud y claridad que los datos e información que forman
parte de los archivos notariales, son irrefutablemente datos de carácter
personal, cuyos titulares se ven amparados con la garantía constitucional de
acción de Habeas Data, que les permite exigir que éstos datos se encuentren
correctos, actuales pero sobre todo que su divulgación no lleve a un mal uso de
los mismos, por tanto es importante contar con la autorización de sus
titulares o con el mandato de la ley u orden judicial para poder hacerlo, a
continuación y con la finalidad de justificar nuestra aseveración, estudiaremos
la actividad notarial con énfasis en los datos personales contenidos en sus
archivos.
Vulneración del derecho de protección de datos
personales en la actividad notarial ecuatoriana, necesidad de reformar la Ley
Notarial.
Para el desarrollo del presente tema, es preciso analizar,
que comprende la actividad notarial, así como el tipo de datos que forman parte
de los archivos que los fedatarios manejan en el desempeño de su función. Sin
lugar a duda los notarios son funcionarios públicos, que forman parte de la
Función Judicial en calidad de órganos auxiliares, que tiene a su cargo el
manejo de archivos divididos en diferentes libros como son: libro de protocolo,
libro de diligencias, libro de arriendos, libro de certificaciones y libro de
otros; documentos que recogen la voluntad de los comparecientes; es decir, el
notario esta investido de fe pública para autorizar, conceder y
solemnizar a petición de parte, los actos, contratos y documentos permitidos
por la ley. Así el tratadista
Giménez Arnau Enrique, en su obra Introducción al Derecho Notarial al describir
al Notario (1980) señala lo siguiente:
Notario es el profesional del derecho que ejerce una función
pública, para robustecer con una presunción de verdad los actos en que
intervienen, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y
para solemnizar y dar forma a los negocios jurídicos privados, están sustraídos
a los actos de la llamada jurisdicción voluntaria (pág. 38).
El autor nos deja entender que el notario es quien redacta el
documento, en el que se plasma la voluntad de las partes, adecuándola a las
normas jurídicas propias del negocio o acto jurídico de que se trate.
Históricamente
el Notario Latino es el autor del documento, debiendo ajustar la voluntad de
las partes a las normas legales vigentes aplicables para cada caso, pues la
razón de ser del notario es escuchar, asesorar, verificar los requisitos
exigidos en la ley para validez del contrato, sobre capacidad, consentimiento,
objeto y causa lícitos y redactar el instrumento público. Labor que data de la
antigüedad, así en el siglo XXV antes de Cristo en Egipto el escriba cuya
misión era escribir los instrumentos contractuales, en Roma los Tabelión, en
Bizancio los Trebulari, en México entre los aztecas El Tlacuillo (Logroño
Veloz, 2003).
El
original de estos documentos que redacta el notario
constituye la matriz que lo conserva el funcionario en sus archivos y una copia
la confiere al interesado, copia que cuenta con el mismo valor legal que el
original. En la práctica, casi todos los ciudadanos e incluso los abogados
confundimos la terminología al considerar que los documentos que el notario
entrega a los usuarios, constituye la escritura pública original, cuando en
realidad lo que se entrega es la primera copia, en tanto que la escritura
pública matriz queda bajo la responsabilidad del notario y se incorpora al
protocolo correspondiente (Asamblea Nacional, 1966).
Es necesario mencionar además, que el Código Orgánico de la
Función Judicial señala categóricamente que el servicio notarial se rige por la
Constitución, por el referido código, por la Ley Notarial y más disposiciones
legales y reglamentarias (Asamblea Nacional, 2009); existe por tanto, un
régimen legal al cual se ve sometida la actividad notarial, en tal sentido, es
menester acudir a dichos cuerpos legales para enmarcar nuestro estudio sobre
los documentos notariales y en especial lo que se refiere al contenido de datos
personales en las escrituras públicas.
Conviene
subrayar que la Ley Notarial tiene más de cincuenta años, pues data de 1966,
fue dictada mediante Decreto Supremo 1404 publicado en el registro Oficial 158
del 11 de noviembre del año antes señalado, en el gobierno de Clemente Yerovi
Indaburo, presidente interino designado por una Junta Militar (Pazmiño Pazmiño,
2004); cuerpo legal que ha tenido a lo largo de estos cincuenta y cuatro años
diversas reformas, las mismas que han sido direccionadas únicamente a
incrementar las atribuciones de los notarios, acrecentando su competencia a
aquellos actos de jurisdicción voluntaria, pretendiendo con ello
descongestionar la carga procesal acumulada en los juzgados del país; sin
embargo en dichas reformas nada se dice en lo referente a la protección de los
datos personales, por tanto dicha ley no se encuentra a tono con las exigencias
constitucionales.
Así, conforme la aludida ley, entendemos como escritura
pública aquel documento matriz que contiene la voluntad de los otorgantes y que
el notario la incorpora al protocolo; en cuanto al contenido de dicho
instrumento público el artículo 29 de la Ley Notarial señala: será redactada en
castellano y contendrá taxativamente entre otros datos: el
nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad,
profesión u ocupación y domicilio; la justificación de proceder por sus propios
derechos o en representación de otras personas; la exposición clara y
circunstanciada del acto o contrato convenido, acto o contrato que por su
naturaleza en la mayoría de las ocasiones contiene datos referentes al patrimonio,
a los ingresos económicos, estados de salud, información personal y familiar de
los comparecientes, sin establecer como uno de los requisitos de la escritura
pública el contar con la voluntad del titular para que dichos documentos
notariales puedan ser archivados y posteriormente distribuidos o difundidos. (Asamblea
Nacional, 1966).
Considerando por
un lado, que el notario público se convierte en el funcionario de confianza de
quienes requieren su ministerio, resultando ser su confidente, a quien los
usuarios confían sus necesidades contractuales, patrimoniales o familiares para
ser plasmados en una escritura pública; por otro lado, de lo anotado en
párrafos anteriores se colige que la información personal que forma parte de
los documentos notariales hacen parte de los llamados archivos notariales cuya
denominación jurídica es protocolo y que conforme la Ley Notarial pertenecen al
Estado por tanto son públicos y los notarios los conservan como archiveros bajo
su responsabilidad (Asamblea Nacional, 1966).
Es preciso
continuar con el análisis de los archivos notariales para entender el manejo de
la información personal otorgada ante los notarios públicos al momento de
celebrar un documento notarial, destacando así el artículo 40 de la ley
Notarial que señala: “Cualquier persona puede pedir copia o testimonio de la
escritura matriz o compulsa de los documentos protocolizados” (Asamblea
Nacional, 1966). Como se puede observar no se exige requisito alguno para que
un ciudadano cualquiera no precisamente quien otorgo el instrumento público,
pueda obtener copias y utilizarlas como a bien le parezca.
Situación que en
la actualidad se ha vuelto aún más compleja con el avance tecnológico, que
obliga al notario ecuatoriano a llevar un archivo digital y por ende a
conferir por este mismo medio las copias de escrituras públicas, sin más
requisito que una solicitud o petitorio con firma electrónica, pudiendo
solicitar dichas copias cualquier persona sin necesidad de justificar ser
titular u ostentar interés legítimo sobre dicho instrumento público, impidiendo
de esta manera tener un control sobre el uso que se pueda hacer de la
información personal allí contenida, afectando así a la intimidad de las
personas.
Sin duda, el
derecho de protección de datos personales se relaciona con el derecho a la
intimidad de las personas, pero podríamos decir incluso que va más allá y
abarca el derecho a la honra, a la imagen, a la identidad; derechos
personalísimos que se ponen en riesgo cuando el notario obtiene esta información
no solo de los documentos de identidad presentados por los usuarios, sino como
resultado del juicio de identidad y discernimiento que hace el fedatario cuando
acepta un requerimiento, previo a plasmar el acto o contrato en el instrumento
público (Lamber, 2019); se
trata de derechos humanos y constitucionales que se verían afectados por la
analizada publicitación en la actividad notarial.
Del estudio que
hemos realizado, se confirma que las notarías públicas del Ecuador a pesar de
no ser parte del listado de registros públicos, entre los que se encuentran:
Registro Civil, de la
Propiedad, Mercantil, Societario, Vehicular, de naves y aeronaves, patentes, de
propiedad intelectual, registros de datos crediticios; sus archivos contienen
información muy similar; sin embargo, para acceder a la información que reposa
en los antes citados registros públicos, las personas solicitantes deberá
justificar y motivar su requerimiento, declarar el uso que harán de la misma,
debiendo consignar sus datos de identidad, para poder acceder a ellos,
aceptando expresamente su responsabilidad en caso de hacer un uso distinto del
señalado; por otro lado, esta información contenida en los registros públicos
antes enlistados es de dos clases: una de carácter pública a la cual se puede
acceder sin más requisito que lo señalado en líneas anteriores y otra
considerada como confidencial refiriéndose a la información pública personal,
que no está sujeta al principio de publicidad y es la que proviene de los
derechos personalísimos y fundamentales, como el derecho a la intimidad, el
derecho de identidad, derecho de propiedad entre otros, cuyo uso ilegal o su
divulgación, da lugar a las acciones pertinentes (Asamblea Nacional, 2014).
Por las
consideraciones expuestas, no cabe duda que el Notario es un sujeto activo y
pasivo de la normativa constitucional y legal de protección de datos
personales, por cuanto recibe, es decir se configura en un depositario de la
información personal de los usuarios y la incorpora al documento público que
autoriza, archivos que al momento de distribuirlos a través de la obligación
legal del otorgamiento de copias de archivo, se trata de una verdadera cesión
de datos, transferencia de datos personales que se caracteriza por ser forzosa;
es importante destacar que la actividad de los notarios no es hacer un registro
de los datos personales de los comparecientes a dicha dependencia pública, para
que los mismos sean conocidos por terceros; por el contrario el notario enmarca
su actividad dentro del secreto profesional y la entrega de dicha información
solo a sus titulares o por mandato judicial o legal y el traslado de dicha
información notarial a terceros o su divulgación será única y exclusivamente
con el consentimiento u autorización del interviniente. (Lamber, 2019).
Al
respecto, la Corte Constitucional ha recalcado que la acción de hábeas data,
protege el derecho a la intimidad, la honra, la integridad psicológica de la
persona, puesto que no toda la información de esta categoría tiene el carácter
de pública, por tanto, no es divulgadle en forma libre. Resaltando que, existen
asuntos relativos a su familia, sus creencias religiosas, su filiación política,
entre otras, que no debe ser divulgable sin autorización porque puede
perjudicar la esfera personal. Por otro lado, hace referencia a lo que la
doctrina lo llama hábeas data de reserva (derecho de confidencialidad), para
referirse a la acción que tiene como finalidad asegurar que la información
obtenida o registrada sea entregada única y exclusivamente a quien tenga
autorización para ello (Corte Constitucional, 2020).
El mayor de los
riegos que generan el tratamiento de datos personales, es afectar al derecho de
intimidad o privacidad de las personas, derechos que se ven quebrantados cuando
los responsables del banco de datos o archivo de datos, no cuenta con normativa
jurídica dentro de la cual deban enmarcar su actuación y el campo notarial no
es la excepción, pues como hemos analizado los funcionarios a cargo de las
notarías tienen bajo su responsabilidad el manejo de datos personales de los
usuarios; sumándose además en la actualidad lo dispuesto en el artículo 18 de
la Ley Notarial que establece como una de las atribuciones de los notarios, la
certificación de documentos electrónicos, dejando abierta la posibilidad de
ingresar en páginas o direcciones web y proceder a materializar fotografías,
mensajes de texto y documentos en general, sin que sus titulares o propietarios
conozcan de ello; pues, tanto el notario como el solicitante no tienen
restricción alguna para hacerlo; constituyéndose en otra de las razones que
exige el contar con una reforma a la Ley Notarial que abarque este tema tan
delicado que a todas luces transgrede el derecho constitucional (Asamblea
Nacional, 1966).
A causa de lo
señalado, podríamos concluir que la Ley Notarial no contiene normativa refrenté
a la protección de datos personales, por tanto, la actividad notarial no estaría
tutelando el derecho constitucional en estudio; siendo necesario incluir
disposiciones jurídicas que determinen la obligatoriedad de contar con el
consentimiento de los titulares de la información personal, por un lado para
poder regístralos en los archivos y por otro lado para poder distribuirlos o
difundirlos a través de las copias que se entregan a quienes lo requieran; nos
atreveríamos a decir que en ocasiones sobre todo cuando se trata de información
sensible o confidencial de los usuarios, se estaría vulnerando visiblemente el
derecho constitucional de protección de datos personales, dejando a los
fedatarios incluso en la difícil situación de ser accionados por quienes se
sientan perjudicados por esta transferencia y difusión de información personal,
quienes podrían plantear un habeas data en su contra; es por ello urgente la
necesidad de contar con una reforma de la Ley Notarial a fin de que guarde
armonía con la Constitución de la República.
Metodología
En el presente
trabajo de investigación se empleó la metodología de carácter no experimental
puesto que las variables no fueron manipuladas. El tipo fue mixto, es decir
cuantitativa-cualitativa, con énfasis en lo cualitativo por cuanto se obtuvo
información múltiple de varias fuentes de tipo documental – bibliográfica, de
un carácter descriptivo que sirvió para especificar y enfatizar en las
diferentes circunstancias que generan la problemática. Mediante la aplicación
de métodos como el inductivo-deductivo, que va de lo general a lo particular y
viceversa. Otro método utilizado fue el comparativo al realizar el análisis de
la legislación de otros países, esto es el análisis de derecho comparado
(Riofrio, 2015).
Universo
de estudio y tratamiento muestral
Mediante la
realización de un muestreo por conveniencia que es un procedimiento no
probabilístico al azar, formado por el caso accesible y la disponibilidad de
personas naturales que serán parte de la investigación, que para el estudio
fueron encuestados diecinueve notarios públicos de varios cantones del Ecuador.
Tratamiento
estadístico de la información
Para la
obtención de los datos, se creó por medio de la plataforma de formularios de
Google (https://docs.google.com/forms/) un cuestionario con varias preguntas
agrupadas por variables y enviar una encuesta, para su posterior tabulación y
representación gráfica se utilizó Microsoft Exel versión 2019 (Leyva López,
Vera López, & Vera López, 2018).
Resultados
A
continuación, se muestran la Tabla 1 y Figura 1 con los resultados obtenidos,
clasificados según las diferentes variables establecidas.
Tabla 1. Vulneración del derecho de protección de datos personales en la
actividad notarial ecuatoriana, necesidad de reformar la Ley Notarial.
|
PREGUNTAS
|
SI
|
NO
|
|
¿En
las escrituras públicas, se registran datos personales e información
confidencial y sensible de los comparecientes?
|
52,60%
|
47,40%
|
|
¿El/la
notario/a esta obligado a conferir copias de cualquier archivo que repose en
la notaria a quien lo solicite?
|
68,40%
|
31,60%
|
|
¿Se
debería contar con la autorización expresa del titular de los datos
personales, para poder conferir las referidas copias?
|
63,20%
|
36,80%
|
|
¿Cree
que se vulnera el derecho a la protección de datos personales amparado en el
artículo 66 numeral 19 de la CRE?
|
78,90%
|
21,10%
|
|
¿Estima
usted necesaria una reforma a la Ley Notarial?
|
78,90%
|
21,10%
|
Nota:
obtenidos de la encuesta realizada a los notarios/as
del Ecuador. Fuente: elaborado por la autora.
Gráfico 1.Vulneración del derecho de protección de datos personales en
la actividad notarial ecuatoriana, necesidad de reformar la Ley Notarial.
Nota: obtenidos de la encuesta
realizada a los notarios/as del Ecuador.
Fuente: elaborado por la
autora.
De acuerdo con
lo que se puede visualizar en el gráfico, de los notarios encuestados, el
52.60% determina que efectivamente en las escrituras públicas, se registran no
solamente datos personales generales de los usuarios sino en muchas ocasiones
estos documentos contienen información confidencial y sensible de quienes
requieren su ministerio, documentos que al ser distribuidos a cualquier persona,
sin autorización de su titular origina la vulneración del derecho de protección
de datos personales como lo señalamos anteriormente haciendo necesaria una
reforma a dicho cuerpo normativo.
De igual forma
en los funcionarios opinan en un 68.40% que están obligados por la Ley Notarial
a conferir copias de cualquier archivo que repose en las dependencias a su
cargo, a quienes lo soliciten, sin importar si se trata del propietario o
titular del documento y sin exigir requisito alguno para ello.
Por su parte los
encuestados en un 63.20% responden, que la afectación al derecho de protección
de datos personales se debería a la omisión de contar con la autorización
expresa del titular de los datos personales, para poder conferir las referidas
copias de los documentos otorgados ante su ministerio.
En lo que
respecta a la cuarta pregunta los fedatarios opinan en un 78.90% que, en la
actividad notarial, existe una vulneración del derecho a la protección de datos
personales consagrado en el artículo 66 numeral 19 de la Constitución de la
República del Ecuador.
Finalmente, los
encuestados determinan en un 78.90% que es necesaria una reforma de la Ley
Notarial, la misma que data de 1996, sin que hasta la fecha haya tenido una
reforma que incluya normativa referente a la protección de datos personales.
Propuesta
De la
investigación realizada se puede colegir que en la actividad notarial se
manejan datos personales de los usuarios que requieren dicho servicio; por
tanto, es imperiosa la necesidad de que la Ley Notarial que rige la mencionada
labor, contenga disposiciones que permitan salvaguardar el derecho de
protección de datos personales.
Es así que, como contribución en
este trabajo proponemos una reforma a la Ley Notarial en los siguientes
términos:
Artículo
1.-
Agréguese como parte del Título II de los documentos notariales, el Capítulo
III de la protección de los datos personales en los documentos notariales, con
el subsiguiente contenido:
Título
II
Capítulo
III
De
la protección de los datos personales en los documentos notariales.
Art…-
El registro de datos personales en los documentos notariales, será de
responsabilidad del notario al igual que su custodia y tratamiento.
Art…-
Se podrá archivar y distribuir los documentos notariales que contengan datos
personales, únicamente con el consentimiento de los otorgantes, el mismo que
deberá ser exteriorizado en forma individual por cada persona que intervenga en
el acto o contrato y formará parte de la redacción de la escritura pública,
diligencia o documento protocolizado.
Art…
El consentimiento dado por el titular de los datos personales comprenderá de
manera expresa la autorización para que los documentos por ellos otorgados
deban ser entregados únicamente a sus titulares o a cualquier persona que lo
requiera, se entenderá contar con dicho consentimiento cuando exista mandato
judicial o legal.
Art…En
todo lo que se refiera al tratamiento de los datos personales que no se
encuentre regulado en la presente ley, se estará a lo dispuesto en la ley de
protección de datos personales.
Artículo
2.-
Refórmese el artículo 40 de la Ley Notarial que
dirá:
Art. 40.- Cualquier persona puede pedir copia o testimonio de la
escritura matriz o compulsa de los documentos protocolizados, siempre que sus
titulares hayan expresado su consentimiento para distribuirlos.
Gráfico
de la propuesta
Conclusiones
El derecho de
protección de datos personales consagrado en la Constitución de la República
del Ecuador y que ha sido objeto de nuestra investigación, se ve respaldado por
organismos internacionales como la Red Iberoamericana de Datos Personales RIDP,
que en el año 2020 ha establecido como uno de sus ejes primordiales, promover
en la región el desarrollo de normativa referente a la protección de datos
personales y para ello ha desarrollado directrices que deben seguir las
diversas legislaciones de los países miembros, pautas o lineamientos que
nuestro país ha acogido y aplicado en normativa como la ley orgánica del
sistema nacional de registro de datos públicos, la reciente ley orgánica de
protección de datos personales, quedando otras normativas como la ley notarial,
un tanto obsoleta frente a la defensa y tutela del derecho en mención.
Sin duda, la
sociedad de los tiempos actuales no es la misma que de hace más de cincuenta
años, en que fue promulgada la ley notarial y que ha criterio de los encuentros
requiere una reforma inaplazable; hoy en día el poder acceder fácilmente a
información personal de los ciudadanos, ha hecho que personas inescrupulosas o
en muchos casos los delincuentes hagan un uso ilícito de esta información;
información que como lo hemos confirmado en esta investigación contiene datos
personales de sus titulares; por tanto, como aporte a esta problemática, nos
planteamos el generar en el lector, sobre todo en los profesionales del
derecho, notarios públicos y en la ciudadanía que de una u otra forma requiere
de los servicios notariales, el impulso de una reforma a la ley notarial, a fin
de regular el derecho de protección de datos personales y establecer de manera
clara la obligación de contar con el consentimiento de los titulares de los
datos personales en el que expresen si facultan o no la distribución o
difusión de los documentos notariales que contienen dicha información personal.
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Obtenido de
https://loyal.finder.lexis.com.ec/WebTools/LexisFinder/DocumentVisualizer/DocumentVisualizer.aspx?id=CIVIL-LEY_NOTARIAL&query=Ley%20Notarial#I_DXDataRow0
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Jurisdiccionales y Control Contitucional. Quito.
4. Asamblea Nacional. (2014). Ley Organica del Sistema Nacional de
Datos Públicos. Obtenido de
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