Resumen

La maternidad subrogada es una técnica de reproducción asistida que vincula derechos fundamentales de quienes intervienen como son la dignidad humana, reproducción, protección al menor, entre otros; derechos que se fundamentan en el principio de igualdad y no discriminación. Esta práctica es una realidad social que se acude por diversas razones, pero si no se encuentra regulado legalmente expone a las personas a riesgos que perjudican su vida y salud. En Ecuador se generó un avance legislativo sobre el tema incorporándolo en un proyecto de ley, sin embargo, al no ser aprobado continúa existiendo un vacío legal lo que da lugar a una desprotección y vulneración a derechos. El presente trabajo investigativo pretende analizar esta figura y los derechos relacionados a través de la doctrina, legislación comparada así también como en el ámbito constitucional con la finalidad de plantear una propuesta a considerar para solucionar este problema garantizando derechos y otorgando seguridad a los intervinientes. El tipo de investigación utilizado en este artículo es cualitativo desde un enfoque descriptivo y a través de los métodos histórico, comparativo y deductivo inductivo.

Palabras claves: Maternidad subrogada; reproducción asistida; derechos humanos; sistema legal.

Abstract

Surrogacy is an assisted reproduction technique that links fundamental rights of the people who are involved in this process. The rights deal with human dignity, reproduction, protection of minors, among others. They are based on the principle of equality and non-discrimination. This practice is a social reality that is restored to for various reasons; notwithstanding, if this activity is not legally regulated, it exposes people to risks that are detrimental to their life and health. In Ecuador, a legislative advance on this concern was made, when it was attempted to be incorporated as a part of a Bill. However, since it was not approved, a gap in the law continues to exist. As consequence, a lack of protection and violation of rights are prone to occur. The present research work aims to provide an analysis of this figure and of the related rights through the doctrine, the comparative legislation, and within the constitutional framework. That is, to put forward a proposal that attempts to solve the problem by guaranteeing rights and by providing security to the intervening parties. The type of research applied in this article is qualitative from a descriptive approach and through the historical, the comparative and the deductive-inductive methods.

Keywords: Surrogate motherhood; assisted reproduction; human rights; legal system.

Resumo

Barriga de aluguel é uma técnica de reprodução assistida que vincula direitos fundamentais de quem intervém, como dignidade humana, reprodução, proteção do menor, entre outros; direitos que se baseiam no princípio da igualdade e não discriminação. Essa prática é uma realidade social que é utilizada por diversos motivos, mas se não for regulamentada legalmente, expõe as pessoas a riscos que prejudicam sua vida e saúde. No Equador, gerou-se um avanço legislativo sobre o tema ao incorporá-lo a um projeto de lei, porém, como não foi aprovado, continua existindo um vazio jurídico que dá origem à falta de proteção e à violação de direitos. O presente trabalho de investigação procura analisar esta figura e os direitos conexos através da doutrina, da legislação comparada e também no âmbito constitucional a fim de levantar uma proposta que considere a solução deste problema garantindo direitos e dando segurança aos intervenientes. O tipo de pesquisa utilizada neste artigo é qualitativa a partir de uma abordagem descritiva e por meio de métodos dedutivos históricos, comparativos e indutivos.

Palavras-chave: Barriga de aluguel; reprodução assistida; direitos humanos; sistema legal.

Introducción

La sociedad humana ha evolucionado a lo largo del tiempo en cuanto a su estilo de vida, relaciones humanas y familiares en que las parejas buscan procrear y concebir un niño; sin embargo, debido a diversos factores se presentan situaciones en que no es posible llegar a formar una familia por lo que a través de la práctica de la maternidad subrogada se logra este deseo. La autora Lamm (2013) define a la maternidad subrogada como una forma de reproducción asistida, en que mediante un acuerdo la gestante pacta con el comitente gestar un embrión y al nacimiento de este tendrá vínculos jurídicos con el comitente.

La maternidad subrogada tiene sus orígenes en la antigüedad en la que era practicada mediante técnicas precarias, pero actualmente se encuentran en desuso debido al avance de la ciencia y la implementación de nuevos métodos. La trascendencia en el campo legal de esta figura se originó en el año 1985 en el estado de California - Estados Unidos donde se presentó un caso emblemático conocido como “Baby M” que generó conflicto y debate jurídico debido al incumplimiento de un contrato celebrado entre las partes donde se involucraba una serie de derechos y obligaciones. Este caso que es un referente y a partir de este se han presentado otros de relevancia jurídica que ha dado lugar al análisis y discusión en torno al tema llegando a tribunales legales donde jueces han dictaminado importantes fallos jurisprudenciales que han servido de referente en la materia para el planteamiento de regulaciones actuales.

La maternidad subrogada se ha convertido en una realidad social que no se debe ignorar y requiere de atención especial ya que está asociado con derechos que son titulares los involucrados lo cual debe ser analizado desde la rama del Derecho, el autor Portilla (2019) menciona que esta rama regula las relaciones sociales, establece límites de actuación y protege los derechos que se puedan encontrar en conflicto. Esta figura al no encontrarse regulada en ciertos países, da lugar a que los sujetos que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad (mujer gestante) y a consecuencia de diversas necesidades busquen esta práctica para obtener en ciertos casos beneficios propios, además de exponerse a peligros en que terceros puedan aprovecharse de sus situaciones.

En Ecuador se planteó un proyecto de ley que contemplaba concretamente el tema, sin embargo, luego de un análisis amplio a dicho proyecto este no fue aprobado dejando un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico surgiendo un problema que deja de lado aspectos fundamentales lo que da lugar a la necesidad de que se otorgue un tratamiento legal para así generar protección, seguridad y garantía a las partes evitando futuros conflictos y actuaciones contrarias a la ética, a la moral y a la ley.

De esta manera, el problema encontrado en esta investigación surge de la siguiente interrogante: ¿Es necesario que se regule de manera concreta la maternidad subrogada considerando los derechos de las partes involucradas en el sistema jurídico ecuatoriano?, por lo que, al no existir una regulación actual en la legislación ecuatoriana es importante abordar el tema, siendo el objetivo general de esta investigación analizar esta figura a través de la doctrina, la legislación comparada y en el campo constitucional con la finalidad de plantear criterios considerativos sobre el tema al momento de que se pretenda otorgar un tratamiento legal en el Ecuador de esta manera se garantizará los derechos de los intervinientes.

Finalmente, se abordará esta figura conjuntamente con los derechos que involucra este proceso como son el de la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de procreación, a la defensa del interés superior del menor vinculado con la protección de una familia para su desarrollo en un entorno adecuado, de igual manera el derecho a ser reconocido legalmente; por medio de la legislación comparada se podrá acudir a regulaciones de España, México y Estados Unidos que otorgan actualmente consideraciones legales a esta figura.

Referencial teórico

Antecedentes históricos

Desde tiempos remotos se encontraban presentes prácticas de técnicas de reproducción asistida, una de estas es la maternidad subrogada; su origen más antiguo, aunque no denominado de esta manera, lo encontramos en el año 1760 a. C regulado en el Código de Hammurabi, la autora Viteri Sánchez (2019) al respecto indica: “Se trata de un modo de reproducción esclavista que propiciaba la opresión de clases inferiores, se configuraba el servicio de las esclavas hacia sus amos para generar la descendencia que la esterilidad de sus esposas privaba” (pág. 20). Es decir, es un modo primitivo que otorgaba al patrón poder sobre las personas y sobre todo de las mujeres, las sometía a su voluntad imponiendo decisiones que muchas veces eran arbitrarias, prohibiéndolas de esta manera decidir sobre sobre sí mismas.

Con la evolución de la medicina y los avances de la sociedad se ha puesto especial atención a la infertilidad de parejas dando la posibilidad de que puedan acudir a las técnicas de reproducción asistida y en especial a la maternidad subrogada como método para concebir. Así, con el transcurso del tiempo se han realizado diversos experimentos científicos tomando a los animales como referente para perfeccionar esta práctica y dando la posibilidad de que en un futuro pueda ser incorporado en humanos.

El inicio de la práctica de esta figura se origina en el año 1975, en Estados Unidos – California, el autor Brajim Beetar Bechara (2019) menciona que se empezaron a solicitar a través de anuncios de prensa por parte de parejas estériles a una mujer para ser inseminada artificialmente y a cambio recibiría una remuneración. Se resalta el papel del abogado Noel Keane, quien propuso la implementación de la llamada Surrogate Family Service Inc, con el objeto de regular casos en que parejas con problemas para gestar puedan acudir a madres sustitutas y tener descendencia; posteriormente se impulsó la regulación del primer acuerdo de maternidad subrogada en la que se involucró la inseminación artificial como método para quienes desean concebir, incorporando cláusulas y condiciones que las partes debían observar para llevar a cabo el proceso.

En 1985 nace la llamada “bebé algodón”, sobre esto los autores Galicia Pérez et al. (2016) indican que fue gestada como producto de esta práctica donde su madre biológica, Kim Cotton, contrató con una pareja sueca a través de una agencia estadounidense para llevar a cabo este proceso, sin embargo, se generó conflictos entre las partes dando lugar a que se resuelva dos años después en una Corte Superior Civil de Londres en la que se concluyó que a través de un proceso de adopción la niña debía ser entrega a la pareja contratante.

En 1986 se generó el primer conflicto respecto a la figura de la maternidad subrogada en el caso conocido como “Baby M”, al respecto Mendoza González et al. (2019) mencionan que este caso consistía en que la pareja Stern acordó con la pareja Whitehead mediante un contrato legal que los óvulos de la señora Whitehead serían inseminados artificialmente con los gametos del señor Stern y al finalizar el proceso de gestación, el niño debería ser entregado al padre biológico, pero esto no sucedió debido a que la señora Whitehead se negó a entregar al niño alegando diversas razones, incumpliendo así el contrato. Este conflicto los llevó a un Tribunal Supremo de Nueva Jersey en el que se declaró nulo el contrato celebrado entre las partes y se reconoció como madre biológica a la señora Mary Whitehead, pero la tenencia del menor lo tendría el matrimonio Stern. Este caso marcó la pauta para que en este mismo país se celebren de igual manera estos contratos bajo esta figura llevando a que se convierta en una práctica común amparada por la ley.

Con el trascurso de los años, se fueron adaptando nuevos métodos relacionados con esta práctica logrando que se desarrolle de manera exitosa, lo que llevó a Estados Unidos y otros países a que se reconozca la maternidad subrogada como medio en la que se puede acudir para procrear, otorgándole no solo reconocimiento en el campo de la ciencia sino también en el marco legal e iniciando tratamientos para que se regule.

Concepción

Dentro de las técnicas o métodos de reproducción asistida encontramos a la maternidad subrogada, que puede ser conocida bajo distintas terminologías como: gestación por sustitución, alquiler de vientre, alquiler de útero o gestación subrogada.

Los autores Pinzón Marín et al. (2015) definen a la figura de la maternidad subrogada del siguiente modo:

La maternidad subrogada se caracteriza porque una mujer acepta la obligación de ser la gestante mediante cualquiera de las técnicas reproductivas científicas y dar a luz al hijo de otras personas (comitentes), entregando el niño al momento de su nacimiento o dentro de un término prudencial. (pág. 86)

Cualquiera que sea el motivo por el cual una pareja desea acudir a la maternidad subrogada para gestar un niño, las partes acordarán entonces la forma en la que se llevará a cabo el proceso con la finalidad de que, al nacimiento del niño debe ser entregado. Es menester mencionar que esta figura se traslada al campo jurídico, en el que es considerado como un acuerdo revestido de formalidades, requisitos y condiciones, según Mengual y Wolfe (2016) definen a la maternidad subrogada desde el punto de vista del derecho contractual de la siguiente manera: “Se trata de un acuerdo entre dos partes, en el cual una de ellas se compromete a satisfacer una obligación positiva ya sea libremente (altruista) o a cambio de una prestación económica (retribuida)” (pág. 235). Es decir, que se trata de un pacto celebrado entre dos partes, generando derechos, obligaciones y efectos jurídicos.

Por otra parte, es importante mencionar a las partes que intervienen en este proceso:

· Madre subrogada o portadora: Será quien, en virtud de un acuerdo, recibe el embrión en su útero con la finalidad de concebirlo y gestarlo en su vientre, pero al nacimiento de este no lo criará si no lo entregará a los padres subrogantes.

· Pareja o padres subrogantes, comitentes: Serán quienes al nacimiento del niño se convertirán en padres legales como consecuencia de un acuerdo con la mujer gestante.

· Menor: Será gestado por la madre subrogada y que a su nacimiento será entregado a la pareja o padres subrogantes.

Por otro lado, la maternidad subrogada puede realizarse de diversas maneras dependiendo de la participación de cada parte, aunque no es preciso señalarlo dentro de esta investigación ya que es un tema de mayor profundidad en el campo de la medicina, es importante mencionarlo para conocer la forma en la que pueden intervenir los sujetos de la relación.

1. El material genético puede ser aportado por la mujer gestante que puede ser inseminado con el esperma de la pareja subrogante o de un tercero.

2. El material genético puede ser aportado por: la pareja subrogante o por terceros que será inseminado en la mujer gestante

3. La mujer subrogante puede aportar su material genético que podría ser inseminado con el esperma de un tercero.

Importancia

Existen diversas razones o motivos por las cuales una persona acude a la práctica de la maternidad subrogada, posiblemente puede ser por cuestiones de salud o por cuestiones de conveniencia o interés; independientemente de cualquiera que sea el motivo se han presentado varias posturas a favor y en contra respecto a la práctica de la maternidad subrogada debido a que se encuentra en juego intereses y derechos de las partes que intervienen y que en un futuro ocasionarían conflictos y vulneraciones a los mismos.

Los diversos argumentos que se plantean se deben a ciertos aspectos, los autores Albornoz y López González (2017) manifiestan que por un lado, la mujer gestante ofrece su vientre para gestar un menor, pero en ciertos casos se llega a exponer a riesgos y peligros que podría devengar en que haga uso de su cuerpo únicamente utilizándolo como un objeto, lo que se denomina instrumentalización del cuerpo; por otra parte, se puede generar la posibilidad de que está practica se convierta en un negocio, ya que en algunos países para llevar a cabo este proceso no se exigen requisitos estrictos, dando lugar al llamado turismo reproductivo; así mismo, esta práctica se dice que afecta al menor producto de este proceso, afectándolo en su formación y ámbito familiar, lo cual generaría un problema en cuanto a la protección del menor.

No se puede negar que es una realidad la práctica de la maternidad subrogada que de no regularse legalmente traería consecuencias negativas como las antes mencionadas, sin embargo, se debe resaltar la importancia de legalizar la maternidad subrogada ya que generaría protección, garantía a las partes intervinientes y sobre todo se evitaría abusos a sus derechos. Para que exista una correcta regulación de esta práctica se debe considerar como aspecto fundamental la libertad de decisión sobre todo de la mujer gestante que dará su consentimiento para someterse a este proceso, en este sentido, el autor Salazar Benítez (2017) manifiesta que: “Cualquier regulación que pretenda hacerse de esta práctica habrá de tener en cuenta que la libertad de consentimiento no es tal si existe una desigualdad estructural que coloca a las mujeres en una posición de máxima vulnerabilidad” (pág. 113). Por consiguiente, una regulación de esta figura no sería efectiva hasta que los derechos de la mujer sean respetados, colocándolos en igualdad frente a otros derechos, por lo tanto, no podría existir libertad de decisión si no se respeta la autonomía de cada persona ya que estos actúan conforme a sus convicciones y criterios. Históricamente los derechos sobre todo los de las mujeres han sido violentados, por lo que actualmente lograr un respeto a los derechos de los demás en nuestra sociedad resulta algo complejo, es por esta razón que continuamente se exige a través de las distintas manifestaciones igualdad, pero es la participación del Estado la que marca la diferencia ya que a través de este se pueden imponer diversas políticas de respeto y protección a los derechos no solo de los que las mujeres son titulares sino de la sociedad; por otro lado, no se puede justificar que en virtud de ese derecho de libertad de decisión se puede colocar en riesgo la vida una persona, por este motivo se plantean límites a estos actos a través de la ley.

Finalmente, la necesidad de regular esta figura tiene como eje principal los derechos que son titulares las partes y que eventualmente pueden acarrear vulneraciones, al respecto se dice que:

Se trata, entonces, de promover un marco jurídico que privilegie y represente una garantía para el ejercicio de los derechos, que respete y promueva el derecho de las personas a una maternidad o paternidad libre y responsable, que reconozca la diversidad con la cual está integrada nuestra sociedad y que sea el ejemplo de normas de una sociedad democrática, plural, incluyente y diversa. (Lamm, 2016, pág. 103)

Es sustancial la existencia de un marco legal donde se otorgará seguridad y garantía, pero a pesar de que exista una regulación puede existir conflictos en el que se vean involucrados derechos y es aquí donde el Estado intervendrá para reparar los daños ocasionados.

Derechos fundamentales involucrados en el proceso de maternidad subrogada

La maternidad subrogada involucra una serie de derechos que deben encontrarse en equilibrio, nos encontramos frente a derechos que son titulares tanto la mujer gestante como los de los padres subrogantes y los derechos en defensa del interés de los niños.

La mujer gestante es titular de una serie de derechos, entre ellos está como base principal el de la dignidad humana concebida doctrinariamente y reconocida legalmente en el sistema jurídico ecuatoriano.

La autora Valero Heredia (2019) sobre este derecho manifiesta:

La dignidad está íntimamente vinculada a los derechos fundamentales, en tanto razón de ser, fin y límite de los mismos. Por lo que, mientras que los objetos pueden emplearse como medios al servicio de determinados fines, la persona, de acuerdo a su dignidad, debe ser considerada y tratada como un fin en sí misma (pág. 431).

Como menciona la autora la dignidad humana es la base para el ejercicio de los derechos fundamentales y constituye un límite para la actuación de las personas; de igual manera, la dignidad del ser humano se encuentra íntimamente relacionada con otros derechos inherentes a las personas como es la autonomía de la voluntad o libre desarrollo de la personalidad.

Pueden existir acciones o conductas que en ejercicio de esa libertad atenten contra la dignidad del ser humano, que en el caso de la maternidad subrogada la autora Marrades Puig (2017) indica que si este proceso afecta la dignidad de la mujer, este sería un límite para su realización, así cuando una conducta afecta a una persona lesionando sus derechos es el Estado que debe intervenir para su protección. En consecuencia, pueden existir casos en los que las personas acudan a la práctica de la maternidad subrogada con el único objetivo de satisfacer intereses económicos, utilizando el cuerpo humano como un objeto, lo cual atentaría contra la dignidad humana. Para establecer límites o evitar que se generen estos actos es importante que exista garantías a los derechos que se logra a través de sus diversas regulaciones.

En relación con lo expuesto anteriormente el autor Arroyo Gil (2020) expresa que:

Es una de las funciones principales del Derecho: poner límites a la autonomía de la voluntad de cada individuo mediante el establecimiento de normas de conducta y prohibitivas que no son sino el reflejo de valores, principios y derechos que el propio ordenamiento jurídico reconoce y garantiza, como modo de preservar, entre otras cosas, la paz social y la dignidad humana (pág. 49)

Así, una vez establecidos los límites de actuación se garantiza la dignidad de la persona y por ende los derechos fundamentales vinculados a este.

Por otro lado, este derecho se encuentra reconocido en ciertas disposiciones de la Constitución ecuatoriana, en el que el Estado garantiza, exige su respeto y busca proteger a este derecho.

En cuanto a este principio, el texto constitucional (2008) en el artículo 11 numeral 7 establece que:

El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento (pág. 3)

De esta manera, la dignidad humana al ser el eje principal para el ejercicio de los demás derechos no puede ser menoscabado ni restringido por otros.

De igual modo, vinculado con el derecho a la dignidad humana está el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la Norma Suprema ecuatoriana lo reconoce dentro del amplio catálogo de derechos de libertad, el artículo 66 numeral 5 garantiza: “El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin más limitaciones que los derechos de los demás” (Asamblea Nacional Constituyente, 2008, pág. 14). Dicho de otra manera, el ente estatal confiere a todos los ciudadanos la potestad de decidir y actuar libremente conforme a sus convicciones, principios y valores siempre que su actuación esté enmarcada dentro de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico.

Es conveniente señalar que respecto a este derecho la autora Rupay Allcca (2018) expresa que una persona con deseos de cumplir sus propósitos de vida se encuentra en plena libertad de decidir cómo actuar, así podrá acudir a la maternidad subrogada, contemplando todas las implicaciones que esta práctica genere. Por el contrario, prohibir que una persona decida de acuerdo con su parecer atentaría contra sí misma, afectando su derecho a la dignidad.

En cuanto al derecho a la libertad de reproducción que son decisiones autónomas y personales, involucra la libertad de procrear. El derecho a la libertad de reproducción se encuentra en el artículo 66 numeral 10 de la Constitución ecuatoriana (2008) que confiere: “El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener” (pág. 14). Concediendo a los ecuatorianos libertad individual para decidir en torno a la planificación familiar.

En el ámbito de la maternidad subrogada son titulares del derecho a la reproducción tanto la mujer gestante como la pareja comitente. La mujer gestante tiene la elección de someterse a este proceso asumiendo las responsabilidades que de esto conlleva; por otro lado, la pareja comitente en el caso de encontrase imposibilitados de concebir pueden recurrir a otra persona para llevar a cabo el proceso de procreación. Respecto al vacío legal de la maternidad subrogada, la autora Fanlo Cortés (2017) manifiesta que el hecho de que la voluntad legislativa no haga mención alguna sobre la legalización de esta práctica impide el acceso a que personas puedan acudir a esta como alternativa para procrear y además deviene en impulsar a que las mujeres gestantes acudan a prácticas en las que corren riesgos de diversa índole. Al existir en varias legislaciones tratamientos diversos respecto a esta figura da lugar al llamado turismo reproductivo que como lo menciona la autora Llinás (2020) se trata de: “Desplazamientos de personas residentes en países donde la gestación subrogada está prohibida o no tiene cobertura legal alguna, a países en los que este tipo de contratos sí están permitidos” (pág. 184). De esta manera, se condicionará a las partes involucradas al sometimiento y aceptación de procedimientos que en muchos casos atentan contra su vida, además de llegar a convertir a la mujer en víctima de explotación por parte de terceros.

Con relación al derecho de los niños y niñas que nacen de la práctica de la maternidad subrogada es importante que gocen de protección sobre la base del respeto del principio de interés superior, así entre otros derechos está el de formar parte de una familia y tener identidad. Estos derechos se encuentran reconocidos en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) que en su cuerpo normativo establece que los Estados deben proteger a la familia, que todo niño sin discriminación alguna debe ser inscrito y debe adquirir una nacionalidad.

En cuanto al derecho de familia, la Constitución ecuatoriana (2008) establece que todo niño debe gozar de la protección de una familia, en el artículo 45 se determina que los niños y niñas tienen derecho a una familia y a disfrutar de la convivencia que brinda este entorno.

La familia es considerada como esencia de la sociedad, esto lo concibe el artículo 67 de la Constitución (2008) que indica:

Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantiza condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Éstas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes (pág. 15).

Referente a esta disposición se puede manifestar que no se acepta la existencia de un solo modelo de familia que históricamente se reconocía, sino que existe diversidad al momento de conformarla. Actualmente al reconocerse legalmente el matrimonio entre parejas del mismo sexo en Ecuador se admite la posibilidad de que esta nueva conformación de familia tenga el derecho de acceder a la práctica de la maternidad subrogada, ya que desde un punto de vista legal el reconocimiento de los derechos es para todos en virtud del principio de igualdad y no discriminación como lo indica la Norma Suprema (2008) en el artículo 11 numeral dos en el que se considera a todas las personas en igualdad de condiciones y sin distinción alguna.

Así mismo, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2009) establece que a través de los distintos cuerpos normativos que compone la legislación ecuatoriana, se debe amparar a la familia, siendo primordial para el desarrollo del menor. A su vez esta norma menciona que es obligación del Estado promover y plantear políticas públicas que protejan a la familia.

La maternidad subrogada es una nueva forma de crear una familia y al no regularse genera conflictos, la autora Rupay Allcca (2018) al respecto manifiesta:

El Estado está fallando porque al no regular de forma adecuada una técnica que permite la creación de una familia, la está dejando desamparada y, con ello, expuesta a un sinfín de vulneraciones que podrían desintegrarla. Esto se debe a que no está tutelando los derechos de cada integrante que la conforma y, de esta forma, se pone en peligro su conservación (pág. 114).

Es obligación del Estado velar por la protección, desarrollo e integridad del menor dentro de un ambiente familiar en el que pueda compartir con los demás integrantes y sobre todo que pueda satisfacer sus necesidades principales; será entonces a través del planteamiento y regulación que establezca lineamientos para su crecimiento, así también como límites para la actuación de terceros favoreciendo al menor.

Por otro lado, la protección del interés del menor se hace efectiva tutelando, entre otros derechos, su identidad. Frente a este derecho inherente que goza un menor, quien fuera gestado a través de la práctica de maternidad subrogada debe ser reconocido legalmente. En relación a esto la autora De la Fuente Núñez de Castro (2016) refiere a que indistintamente del origen biológico del menor tiene derecho a ser reconocido; en el caso de la maternidad subrogada se debe considerar la voluntad para procrear de la pareja como elemento determinante en la filiación de un menor.

Los derechos antes mencionados se fundamentan en un principio primordial como es el de igualdad y no discriminación, indispensables para el ejercicio pleno de todos los derechos.

Este principio se encuentra reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) concretamente en el artículo 26 que dispone:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Asimismo, la Norma Suprema (2008) en el artículo 11 numeral dos reconoce que las personas son iguales, tendrán los mismo derechos, obligaciones y deberes, no podrán ser discriminados por ningún criterio social, cultural, religioso, entro otros, además se garantiza un tratamiento igualitario y se sancionará cualquier forma de exclusión y distinción social.

Respecto a dichas disposiciones tanto internacionales como nacionales se busca por parte de las autoridades públicas y de entes encargados de administrar justicia garantizar y proteger este principio. La práctica de la maternidad subrogada debe fundamentarse en este principio asegurando el acceso en igualdad de condiciones para las personas que se sometan a este proceso y considerando diversos panoramas en que se puedan encontrar los intervinientes, es decir, observando situaciones sociales y diversas necesidades caso contrario acudirán a esta práctica colocando en riesgo su vida. Por otro lado, estos principios están vinculados con el campo de la salud reproductiva en que debe existir reconocimiento de igualdad sin discriminación alguna para todas las personas en cuanto a su deseo de procrear y concebir, así como el reconocimiento para las parejas del mismo sexo como se expuso en líneas anteriores. Es el ente estatal ecuatoriano el encargado de garantizar el cumplimiento de principios y derechos constitucionales a través de las diversas formas de intervención en el campo social y jurídico.

Regulaciones de la maternidad subrogada en el derecho comparado

Ciertos países del mundo reconocen legalmente la práctica de la maternidad subrogada, han considerado aspectos importantes respecto al tema para darle un tratamiento legislativo; se destacan legislaciones que han tenido un acercamiento sobre el tema, planteando proyectos de ley como ciertos países de Latinoamérica, pero aún no lo reconocen legalmente. Por el contrario, están otros países que prohíben expresamente su práctica, negando la posibilidad de que sea factible su acceso y por último están otros en los que existen un vacío legal, es decir, no se regula en su ordenamiento jurídico esta figura como es el caso de Ecuador. En este contexto, se abordará concretamente respecto a de qué manera es considerado y regulado la práctica de la maternidad subrogada en países como España, Estados Unidos, México y Ecuador.

España

La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida 14/2006 (2006) en el artículo 10 sobre la gestación por sustitución establece lo siguiente:

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (pág. 19950).

El numeral primero, indica que los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho ya sea que se hayan pactado dentro de cualquiera de las modalidades (altruista o comercial), por lo tanto, no genera obligaciones para las partes intervinientes.

La autora Sáenz (2016) sobre este aspecto expone:

Aunque no existiera norma prohibitiva en el ordenamiento español, el contrato sería nulo por ilicitud de su causa y por razón de su objeto por lo que no se derivaría obligación alguna de la mujer gestante de entrega del nacido tras el parto (pág. 124).

Por consiguiente, en España si se celebraran contratos de gestación por sustitución estos serían inválidos y las cláusulas que eventualmente se estipulen en este instrumento no generarían obligaciones, así en el caso de inobservancia por las partes no se podría exigir su cumplimiento por la vía legal.

En cuanto al numeral segundo, celebrándose acuerdos de gestación por sustitución, el reconocimiento legal de los hijos será por el parto, es decir, por parte de la madre que gestó al niño, esto en virtud del principio mater semper certa est. Sobre este principio el autor Ávila Hernández (2017) indica: “La aplicación de este principio, aparte de ser un elemento disuasorio de la contratación gestacional, pretende salvaguardar el sistema de la filiación” (pág. 318). De esto se colige que, quien gestó al niño será considerada madre legal, por ende, la filiación del menor se establece en virtud de esta premisa.

Por último, el inciso tercero del artículo en mención refiere al caso en que la filiación del menor pueda establecerse respecto al padre que aportó el material genético, la paternidad que se reclama se realizará a través del procedimiento legal que determina la legislación española. Las acciones a las que se refiere este numeral se encuentran en la Ley de Enjuiciamiento Civil que determina la filiación legalmente.

En lo que respecta a este numeral es posible que la pareja comitente después de reconocer al menor legalmente, puede acudir a la figura de la adopción, siendo admisible esta posibilidad. Para ello, el padre biológico debe haber aportado su material genético, además la gestante debe consentir en la adopción y también deben cumplir con las disposiciones del Código Civil Español referente a la adopción. Sin embargo, esto configuraría lo que el ordenamiento jurídico español prohíbe que es la admisión legal de la maternidad subrogada, al respecto la autora Lamm (2013) sostiene que al encontrarse prohibida la gestación por sustitución al recurrir a la adopción, se configuraría un fraude a la ley, ya que indirectamente se estaría acudiendo a la práctica de la gestación por sustitución, además se indica que la filiación derivada de esta práctica debe basarse en la voluntad para procrear de las partes intervinientes, es decir, de la intención de las partes.

Estados Unidos

En Estado Unidos la gestación por sustitución es considerada de diversa manera por lo que es regulada dependiendo de la legislación de cada Estado, no se ha llegado a prohibir completamente esta figura, pero si se han impuesto ciertas restricciones como en los estados de Míchigan y Luisiana que no admiten la subrogación comercial; por otro lado, los estados de Nueva Jersey y Virginia admiten una gestación exclusivamente altruista; otros estados permiten tanto la gestación altruista y comercial como Florida, California y Texas.

Concretamente el estado de California ha admitido la maternidad subrogada considerando fallos jurisprudenciales emitidos anteriormente por magistrados que han planteado criterios, configurando precedentes importantes en la materia. Sobresale el caso “Johnson v. Calvert”, la autora Lamm (2013) explica que en 1989 Anna Johnson ayudó a la pareja Calvert actuando como gestante de un niño, las partes celebraron un contrato en el que se acordó que el embrión creado con el material genético de la pareja Calvert sería implantado en Anna Johnson para que lo gestara y al nacimiento del menor le entregaría a la pareja Calvert, además estos se comprometieron a cancelar contraprestaciones económicas a la gestante. Al transcurrir el tiempo la pareja Calvert solicitó ser reconocidos como padres legales del niño, pero Anna a su vez solicitaba que se declarara como madre. En 1990 al nacimiento del menor, se determinó con las pruebas respectivas que el niño era hijo biológico de la pareja Calvert, resolviendo que estos eran los padres genéticos y biológicos, siendo el contrato totalmente válido; Anna inconforme apeló la decisión, pero se negó su pedido.

El caso llegó a la Corte Suprema donde se analizó la maternidad desde el punto de vista de la intención de las partes, como lo indica la autora Chiapero (2012) que la participación de las partes es sustancial, por un lado, la pareja Calvert tenía el deseo de tener un niño, aportando el material genético para la procreación, de igual forma Anna tuvo un papel importante ya que gestó en su vientre y dio a luz al menor. Frente a los argumentos diversos que se presentaron entre los jueces, se resolvió que debe primar el interés superior del niño y que valorar la voluntad o intención de las partes no es lo más adecuado ya que no protege el interés del niño en todos los casos, por lo que la sentencia del tribunal se revertió.

Frente a estos antecedentes se evidencia que las decisiones judiciales van dirigidas a buscar la protección y el bienestar del menor frente a las discrepancias que puedan surgir entre los contratantes. Esta jurisprudencia es la base para la inclusión de diversos aspectos que permiten una regulación amplia sobre el tema.

Actualmente, el estado de California en su legislación permite la suscripción de un acuerdo entre las partes ante un notario, admite su práctica a diversos tipos de familia, no considera el estado civil de las personas, entre otros aspectos; los autores Cifuentes Vidal y Guerra Araya (2019) sostienen que en esta legislación no se establecen límites de edad para la mujer que gesta, asimismo en el contrato se debe precisar el origen de los gametos ya que pueden ser donados por parte de la pareja contratante, además debe incluir la identidad de los padres potenciales y se debe determinar el proceso que se llevará a cabo. El estado de California de acuerdo con sus fallos jurisprudenciales emitidos recalca la importancia respecto al establecimiento de la filiación de los menores, es así que, a través de una decisión judicial y previo al nacimiento de un menor son reconocidos legalmente por parte de los padres contratantes, esta decisión se denomina “pre-birth parentage orders”, de esta manera, se genera protección a la identidad del menor.

México

La legislación mexicana permite que sus Estados federales en función del ejercicio de sus competencias regulen de diversa manera esta figura, se precisa el tratamiento legal que otorga a la maternidad subrogada el estado de Tabasco.

La autora Martínez (2015) manifiesta que:

El Código Civil para el Estado de Tabasco es uno de los pioneros en reconocer a las técnicas de reproducción asistida como una posible solución cuando la mujer es incapaz de concebir o de gestar debido a causas físicas o psicológicas (pág. 363).

Como lo expone la autora antes mencionada, la mujer contratante debe padecer algún impedimento físico o contraindicación médica para gestar solo así podrá recurrir a esta figura. Esta normativa determina el cumplimiento de condiciones y requisitos que a continuación se desarrollará.

El Código Civil para el Estado de Tabasco (2019) en el artículo 389 Bis 3 establece que la mujer gestante debe tener entre veinte y cinco hasta treinta años de edad, debe encontrarse en buen estado de salud física, psicológica y debe vivir en un ambiente sano. De igual manera, debe realizarse exámenes médicos en una institución de salud para justificar que no estuvo embarazada durante un año previo a someterse a este proceso así también como no haberse sometido a más de dos veces a este proceso. Una vez que cumpla con los requisitos anteriores podrá dar su consentimiento de manera voluntaria.

El contrato debe cumplir con ciertos requisitos, este cuerpo legal señala que únicamente el contrato podrá ser suscrito por ciudadanos mexicanos y deben encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos, sobre esto el autor Vázquez Barajas (2019) resalta que puede resultar discriminatorio ya que obstaculiza a personas extranjeras acudir a este país para decidir sobre el número de hijos que desean tener y por lo tanto se niega el derecho a conformar una familia. Ahora bien, la legislación mexicana al contemplar este requisito garantiza un mayor control de las personas que realicen este proceso, de esta manera, se evitaría que el estado de Tabasco se convierta en país de fácil acceso para el turismo reproductivo.

De acuerdo, al artículo 380 Bis 3 párrafo seis (2019) el contrato será suscrito entre la mujer gestante y la madre o padre contratante, no se admite representación legal y se celebrará ante un notario público. El notario solicitará a las partes los informes médicos requeridos previamente para la práctica del proceso de gestación subrogada; una de las circunstancias a resaltar por la cual el contrato puede ser considerado inválido es el contenido en el artículo 380 Bis 4 (2019) donde no se permite la incorporación en el contrato de estipulaciones que atenten contra el interés del menor y la dignidad humana, así también que contravenga el orden social. Sobre esto se evidencia la intención de proteger al menor, a la mujer gestante y en general a los intervinientes con el objeto de salvaguardar su vida, integridad y evitar futuros conflictos.

Respecto a las instituciones y personal de salud que realizan estos procedimientos, el artículo 380, 3 párrafo siete (2019) indica que deben contar con la debida acreditación y autorización por la autoridad superior de salud; están en la obligación de informar a sus pacientes sobre el proceso y las consecuencias que genera su práctica. Asimismo, estos establecimientos deben enviar informes periódicos a la autoridad nacional de salud respecto a los avances del proceso de gestación y al nacimiento del menor deben comunicarlo enviando copia del certificado de nacimiento, de igual manera a su nacimiento el notario público deberá enviar a la autoridad nacional de salud y a la institución de registro de identidad copia certificada del instrumento celebrado entre las partes. Respecto a esta regulación, se exige a las instituciones de salud que actúen cumpliendo requisitos indispensables con el objeto de que generen seguridad y confianza a las partes para que puedan acceder a la práctica de la maternidad subrogada. Sobre el reconocimiento o asentamiento que hace referencia esta normativa en el artículo 380 Bis 6 en el párrafo final (2019) determina que se realizará mediante el proceso de adopción que deberá ser aprobada por un juez. Es decir, que un juez revestido de imparcialidad valorará en su momento criterios importantes en beneficio del interés superior del niño para conceder la adopción a los padres comitentes.

Finalmente, el Código Civil para el Estado de Tabasco (2019) establece en el artículo 380 Bis 7 que el proceso de gestación por sustitución genera responsabilidades a los intervinientes y en el caso de perjuicios se podrán ejercer las acciones legales correspondientes. Los contratantes son responsables del pago de los gastos médicos que se requiera durante el proceso de gestación, están obligados a contratar un seguro médico en el caso de existir gastos mayores; los médicos tratantes solamente podrán actuar conforme lo consentido por los intervinientes y los notarios públicos no podrán dar fe sobre contratos que contravengan la ley.

El sistema jurídico del estado de Tabasco establece disposiciones amplias respecto al tema, contempla circunstancias para evitar conflictos y garantiza en todo momento protección a las partes y sobre todo al menor, este sistema legal incluye la participación del Estado a través de los funcionarios públicos quienes otorgarán el cuidado y tenencia del menor a sus futuros padres.

Ecuador

En Ecuador la maternidad subrogada fue objeto de debate y discusión por parte de los legisladores, es así que en el mes de agosto de 2020 se incorporó esta figura en el Proyecto de Código Orgánico de Salud (2020) específicamente en el artículo 196, en el inciso tercero se hace alusión a que se admitirá la práctica de esta figura en casos en que una mujer no pueda concebir por diversas razones médicas, también asegura que los niños gozarán de un ambiente familiar adecuado para su desarrollo. Con respecto a las instituciones de salud que presten servicios para la realización de este proceso, se indica que tienen la obligación de velar por el bienestar y cuidado en todo momento de la mujer gestante. Por último, en el inciso cuarto de esta disposición se señala que no se permitirá la maternidad subrogada en niñas y adolescentes, tampoco se permitirá ningún tipo de compensación económica a cambio para llevar a cabo este proceso, no obstante, admite esta normativa el pago de dinero sobre aspectos que conlleva normalmente este proceso, es decir, gastos médicos sobre atención que requiere la gestación.

Esta disposición y otras que componen este proyecto de ley fueron analizados por parte del ejecutivo, pero en el mes de septiembre de 2020 se objetó totalmente este cuerpo legal. Las razones por la cual se presentó esta objeción se encuentran descritas en el veto emitido por el presidente de la República, Lenín Moreno (2020) en el que manifiesta que se presentan varias imprecisiones de fondo y forma, el proyecto no se ajusta a satisfacer las necesidades actuales de la sociedad, entre otras razones; por ende considera que es necesario continuar con el debate y la elaboración de un nuevo proyecto de ley que abarque situaciones técnicas, sociales, científicas y legales.

El proyecto de ley que se presentó y fue rechazado es insuficiente ya que no abarca una serie de aspectos que son de gran importancia y que indudablemente debieron formar parte de este; no se hace mención alguna sobre la forma en la que se llevará a cabo el proceso de manera legal, es decir, no se menciona si de por medio debe pactarse un contrato que deberán suscribir las partes, a su vez respecto a las partes involucradas no se indica de qué manera será su proceder, desconociendo así sus derechos y obligaciones concretas que deberán asumir, además respecto al menor no se indica de qué forma se deberá reconocerlo de tal manera que evite conflictos posteriores. De modo que, al quedar excluido este cuerpo legal del ordenamiento jurídico ecuatoriano es responsabilidad de los legisladores incorporar nuevas cuestiones al momento de que se pretenda crear un nuevo proyecto de ley observando principios fundamentales como de igualdad, libertad, dignidad, entre otros.

Metodología

El presente trabajo de investigación se realizó mediante la utilización del tipo de investigación cualitativo que permitió recurrir a fuentes bibliográficas para recopilar información y desarrollar el fenómeno estudiado. A través de un enfoque descriptivo se detalló aspectos concretos que derivan del tema que se abordó; por otro lado, mediante el método histórico se consiguió indagar sobre los antecedentes para obtener una mayor comprensión sobre el origen. De igual manera, se empleó para el desarrollo de este trabajo el método comparativo que permitió equipara las distintas regulaciones de ciertos países con otros. Finalmente, se utilizó el método deductivo inductivo, por cuanto el deductivo permite partir de lo general y el inductivo de cuestiones particulares a generales.

Resultados y Discusión

El presente apartado está dirigido a plantear consideraciones para una eventual regulación de la maternidad subrogada en el sistema jurídico ecuatoriano, se expondrán aspectos que permitirán un adecuado equilibrio para el ejercicio de los derechos de las partes involucradas. Legalizar esta figura en el Ecuador en un futuro cercano se consideraría un gran avance en materia de salud y el campo legal debido a que finalmente se concretaría proteger las relaciones sociales y jurídicas que están en juego en este proceso.

En cuanto a la modalidad que se debe adoptar:

La maternidad subrogada puede realizarse bajo dos modalidades: altruista o comercial.

Al respecto la autora Martínez (2015) menciona que:

La primera opción se presenta cuando la madre gestadora acepta llevar a cargo el procedimiento de maternidad subrogada de manera gratuita, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante; y la subrogación onerosa se da cuando la madre gestadora recibe de la pareja contratante una contraprestación por concluir el embarazo y entregar al niño producto del acuerdo (Beetar Bechara, 2019, pág. 142).

De lo expuesto por la autora, lo más acertado sería adoptar por una modalidad altruista en el Ecuador ya que la finalidad principal de este proceso no es convertir esta práctica en un negocio que coloque a la mujer como objeto y corra riesgo de ser víctima de explotación, sino en buscar concebir un niño a nombre de otro que se encuentra en la imposibilidad de hacerlo. De esta manera, se respetará la dignidad humana de la mujer y los derechos reproductivos de las partes otorgándoles la libre decisión para someterse a este proceso. Sin embargo, es importante recalcar que este proceso deriva en gastos que deben ser compensados, sobre esto el autor Portilla (2019) indica que: “Es posible regular la maternidad subrogada en la modalidad altruista pero considerando la posibilidad de contar con una retribución económica para gastos derivados del proceso y para una eventual indemnización en caso de problemas” (pág. 116). Por lo tanto, debe existir una retribución que debe suplir la pareja comitente, siendo lo más justo, pero debe estar delimitada para evitar que se convierta en una práctica con fines de lucro.

En cuanto a los requisitos que deben reunir las partes involucradas:

La mujer gestante debe cumplir con parámetros específicos como: debe ser idónea, es decir, contar con una edad mínima, encontrarse en buen estado de salud tanto física como mental, circunstancias que serán determinadas por la autoridad de salud competente.

Una vez que se cumplan dichas condiciones la mujer gestante podrá dar su consentimiento libre, pleno e informado, al respecto se señala que:

Es libre, en tanto debe ser prestado sin coerción, violencia, intimidación ni presiones de ningún tipo. Pleno, en tanto debe ser capaz de consentir. Informado, no solo en cuanto a los aspectos médicos, sino también psicológicos de la gestación por sustitución (Lamm, 2013, pág. 254).

Así, este consentimiento lo otorgará voluntariamente una vez que conozca todas las implicaciones en torno a este proceso, de esta manera, se efectivizará el derecho al libre desarrollo de la personalidad contemplado en la Constitución ecuatoriana, donde la mujer gestante tendrá la potestad de decidir y actuar conforme a sus criterios.

La pareja comitente o subrogante deberá cumplir con requisitos previos a la práctica de la maternidad subrogada; de acuerdo con lo estipulado en el ordenamiento jurídico del estado de Tabasco en cuanto a este tema, podría ser replicado e incorporado a nuestro sistema jurídico. El Código Civil para el Estado de Tabasco (2019) indica que solamente podrían acudir quienes padezcan algún tipo de impedimento físico o contradicción médica para gestar; de modo que se evitaría que esta figura se transforme en un negocio de libre acceso, garantizando a la pareja comitente su derecho a procrear y a conformar una familia. La pareja comitente de igual manera debe cumplir condiciones de idoneidad física y mental para realización de este proceso que serán previamente constatadas por una autoridad de salud.

Se debe incluir sobre este tema que las partes involucradas deban ser de nacionalidad ecuatoriana, lo que evitaría que personas extranjeras acudan a nuestro país para la práctica de la maternidad subrogada, impidiendo que el Ecuador se convierta en un destino para el turismo reproductivo y donde las autoridades tendrían mayor control.

En virtud del principio de igual y no discriminación, el acceso a la práctica de la maternidad subrogada debe concederse a todas las personas, sobre esto la autora Valero Heredia (2019) establece que: “(…) siendo la maternidad subrogada un vehículo para hacer efectiva la igualdad reproductiva entre parejas fértiles e infértiles, heterosexuales, homosexuales; y la autonomía de la mujer gestante que se plasma en su libertad contractual” (pág. 422). Así, no se excluiría a ninguna persona la posibilidad de conformar una familia ya que la Norma Suprema contempla abiertamente la posibilidad de que las familias se encuentran conformadas de manera diversa.

En cuanto al contrato que deben suscribir los contratantes:

El derecho a la autonomía de la voluntad permitirá a las partes involucradas decidir libremente sobre la suscripción de un acuerdo, lo cual es lo más acertado debido a que son titulares de derechos y obligaciones.

En el acuerdo se debe incorporar cláusulas respecto a la modalidad de la práctica, es decir, altruista, la idoneidad física y mental de las partes que se someterán a este proceso, se deberá determinar las responsabilidades que asumirán cada parte, así como los gastos necesarios que requiere el proceso. Se debe prohibir la inclusión de cláusulas que atenten contra los derechos de las partes y sobre todo mirar al interés superior del menor. La finalidad de la suscripción de un acuerdo es la de establecer límites a la actuación de las partes.

Este contrato para que tenga validez y surta efectos jurídicos debe ser celebrado entre las partes contratantes y ante la presencia de un notario público, la autora Sales Palláres (2016) manifiesta que: “(…) en el contrato de maternidad subrogada el notario controla los requisitos legalmente establecidos protegiendo a la parte débil al deber explicarle de modo claro y razonado las consecuencias y efectos de la firma del contrato” (pág. 99). Entonces, el notario público dará fe, seguridad jurídica y controlará la legalidad de los instrumentos públicos que están a su cargo.

En cuanto a la protección del interés superior del menor:

El acuerdo debe mirar a la protección del interés superior del menor, derecho que se efectivizará al momento de que sea reconocido legalmente, la autora Valdés Díaz (2014) sostiene que: “El consentimiento informado de todos los que intervienen, incluso de quienes serían afectados en algún sentido por su aplicación, se convierte en piedra angular de la filiación” (pág. 473). De esta manera, en función de la intención de las partes para acudir a esta práctica se determinará la identidad del menor, sin embargo, surge una discusión respecto que si para la determinación de la filiación se debe considerar el aspecto biológico o genético, sobre esto la autora Chiapero (2012) menciona que el interés superior del niño en cuanto a su identidad va más allá del aporte genético y biológico de las partes, se debe considerar las intenciones de quienes acudieron a esta práctica, es decir, la voluntad procreacional. Así, independientemente de quien o quienes aportaron el material genético, es el consentimiento o la voluntad de procrear del comitente o los comitentes que dan inicio al proceso para concebir un niño lo que determina la filiación. Este aspecto es equiparable a lo sucedido en el caso Johnson vs. Calvert en el que se resolvió que es la voluntad de las partes lo que determina el establecimiento de la filiación de los menores, lo cual evidencia que la filiación debe ser considerada en virtud de este aspecto.

Por lo tanto, la determinación de la filiación del menor se debe aclarar concretamente en el acuerdo, es decir, que será sobre la base de la voluntad procreacional de los comitentes, así se evitaría conflictos posteriores.

En cuanto a las instituciones de salud:

Las instituciones de salud ejercen un papel fundamental en la práctica de esta figura ya que llevarán a cabo todo el proceso, nuestro sistema jurídico podría adoptar las disposiciones de la legislación mexicana referente a este punto. De acuerdo con el Código Civil para el Estado de Tabasco (2019), artículo 380 Bis 3 párrafo siete dispone que las instituciones deberán contar con acreditación y autorización para efectuar este tipo de procesos, de igual manera, deben informar a la autoridad superior de salud sobre el avance del proceso de gestación, y al nacimiento del menor deberán comunicarlo al notario público. Al considerar estos requisitos en Ecuador se lograría un control riguroso sobre el seguimiento del proceso, generando confianza y seguridad para quienes acudan a esta práctica.

Los requisitos antes mencionados deben ser establecidos en el contrato y al ser celebrados ante un notario público faculta a las partes para que en el caso de existir conflictos por incumplimiento del mismo puedan plantear acciones judiciales y reclamar el cumplimiento del mismo, así como el resarcimiento en caso de perjuicios.

En definitiva, con lo expuesto anteriormente y considerando que existen bases doctrinarias, jurisprudenciales y con el aporte de regulaciones extranjeras que abordan acertadamente el tema en cuestión, se podría considerar estos aspectos en la legislación ecuatoriana para conformar un cuerpo legal concreto, incluyente, equitativo y equilibrado que abarque diversas circunstancias.

Conclusiones

Lo desarrollado a lo largo de este trabajo de investigación permite establecer las siguientes conclusiones:

· La maternidad subrogada es una figura que permite a una persona denominada subrogante o comitente contratar con otra llamada gestante para la gestación de un embrión y al nacimiento del niño será entregado al subrogante lo que implica la vinculación de derechos y obligaciones. Por lo tanto, ha tenido gran trascendencia en el campo médico, social y legal.

· La trascendencia legal del tema surge en Estados Unidos en el caso conocido como “Baby M” el cual se debió al incumplimiento de cláusulas que incorporan prerrogativas, deberes y responsabilidades, caso que fue resuelto por tribunales judiciales y cuya resolución tuvo incidencia en otros.

· Actualmente, esta figura ha adquirido mayor relevancia debido a que se ha convertido en una realidad social siendo necesaria que sea abordada en el campo legal ya que involucra derechos fundamentales. Entre los derechos vinculados está el derecho a la dignidad humana que es la base y límite para el ejercicio de los demás derechos, el derecho a tomar decisiones libres en cuanto a la salud reproductiva y a la planificación familiar, de igual manera, los derechos que gozan los menores se efectivizan cuando pertenecen a un entorno familiar en el que pueden crecer y desarrollarse, dentro de este aspecto se debe considerar que los menores pueden formar parte de una familia diversa como así lo reconoce nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano, además del reconocimiento legal por parte de sus padres. Dichos derechos pueden ejercitarse plenamente si se respeta el principio de igualdad y no discriminación, principio esencial ya que concede a las partes un tratamiento igualitario sin distinción alguna; así el proceso de la maternidad subrogada requiere ser analizada, debatida concediéndole un tratamiento legal.

· Las regulaciones extranjeras desarrolladas en el presente trabajo permiten conocer cómo es concebida y de qué manera protegen los derechos de las partes, asimismo la importancia de fallos jurisprudenciales que determinan aspectos de relevancia a considerar para futuras regulaciones.

· Finalmente, la propuesta que se plantea pretende solventar el vacío legal que se encuentra respecto a este tema en el Ecuador, es importante legalizar esta figura de acuerdo con los criterios que se han propuesto en este trabajo de investigación como son respecto a: la modalidad que debe adoptarse, a los requisitos que deben reunir los involucrados, a la necesidad de suscribir un contrato, a la importancia de proteger el interés superior del menor y por último en cuanto a la participación de las instituciones de salud que lleven a cabo el proceso.

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