Resumen

La adopción ha causado grandes discusiones, desde su aparición debido a la finalidad de esta institución, garantizar una vida digna al menor adoptado y constituir una familia a los adoptantes, más como todo ha evolucionado con el paso de los años al punto que en varias legislaciones ya han dado un paso más, en este sentido al normar en primera instancia el matrimonio igualitario, y con esto se ha dado paso a consolidar diversidad de familias, alejándose de la clásica familia, constituida entre un hombre y una mujer. La Constitución del Ecuador tiene una prohibición a la adopción, a personas del mismo sexo al igual que la normativa infraconstitucional, es tal sentido estas deberían ser excluidas por ser discriminatoria, y ocasionar vulneración al derechos a la igualdad a parejas constituidas por dos hombres o dos mujeres, llegando a transgredir derechos de los menores que se encuentran en casas de acogida, negando de esta forma el poder tener una familia y con esto de gozar de todos los beneficio que esto conlleva, como es el derecho a la identidad, herencia, alimentos; Esta investigación es de tipo no experimental y se realizara utilizando un método analítico - sintético, inductivo – deductivo.

Palabras clave: Adopción; discriminación; familia; huérfano; parentesco.

Abstract

Adoption has caused huge arguments, since its apparition; the purpose of this institution is to guarantee a decent life for the adoptee and a family for the adopters, to the point that it is currently regulated in several laws, more as everything has evolved over the years to the point that several laws have already taken a step further, in this sense, by regulating egalitarian marriage in the first instance, and with this, it has been possible to consolidate diversity of families, moving away from the classic family, constituted between a man and a woman. The Constitution of Ecuador has a prohibition on the adoption of people of the same sex as well as the infra-Constitutional regulations. In the Constitution of Ecuador, we have a norm that prohibits the adoption of two people of the same sex, in this sense it should be excluded because it is discriminatory, and cause violation of the rights of couples constituted by two men or two women, even violating rights of minors who are in foster homes, denying the power to have a family and with this to enjoy all the benefits that this entails, the right to identity, inheritance, food; this research is a non-experimental type and will be carried out using an analytical — synthetic, inductive — deductive method.

Keywords: Adoption; discrimination; family; orphan; relationship.

Resumo

A adoção tem gerado grandes discussões, desde o seu surgimento devido à finalidade desta instituição, de garantir uma vida digna ao menor adotado e constituir uma família para os adotantes, mais porque tudo tem evoluído ao longo dos anos a tal ponto que em várias legislações Já deram mais um passo, neste sentido, ao regular o casamento igualitário em primeira instância, e com isso deram lugar à consolidação da diversidade das famílias, afastando-se da família clássica, composta por um homem e uma mulher. A Constituição do Equador proíbe a adoção de pessoas do mesmo sexo, bem como as normas infraconstitucionais, neste sentido devem ser excluídas por serem discriminatórias e causarem violação dos direitos à igualdade de casais constituídos por dois ou dois homens mulheres, mesmo transgredindo os direitos dos menores que estão em lares adotivos, negando assim o poder de constituir família e usufruindo assim de todos os benefícios que isso acarreta, como o direito à identidade, herança, alimentação ; Esta investigação é não experimental e será realizada através de um método analítico - sintético, indutivo - dedutivo.

Palavras-chave: Adoção; discriminação; família; órfão; relação.

Introducción

El principio de interés superior del niño, se encuentra plasmado en la Constitución ecuatoriana en el artículo 44, en concordancia con el articulo 11 numeral 2 de la Carta Magna, mismo que establece que todas las personas son iguales. Surge de ello la necesidad de reconocer los derechos de grupos olvidados y marginados, como es el derecho de los menores que están en la orfandad a tener una familia, pudiendo ser esta una constituida por una pareja del mismo sexo.

Siendo un gran avance el reconocimiento del matrimonio igualitario, para el colectivo GLBTI, para que puedan constituir una familia y adoptar a niños que se encuentran en casas de acogida, a pesar que la Asociación Americana de Psiquiatría eliminó del manual de diagnóstico y estadística de los trastornos mentales a las relaciones entre dos personas del mismo sexo al igual que con los avances de la ciencia se ha determinado que no es ninguna enfermedad mental que deba ser tratada, criterio que es compartido por la Organización Mundial de la Salud, es este antecedente el que forjo prejuicios, mismos que hasta en la actualidad existe hacia este grupo de la sociedad, manteniéndose prejuicios infundados, llegando incluso al odio.

Lo que se pretende demostrar es si: ¿se vulnera los derechos de los niños que se encuentran con medidas de protección en casas de acogida, al tener una norma Constitucional discriminatoria, que no permite la adopción homoparental? Siendo el objetivo de esta investigación examinar la normativa y los derechos que se encuentran vulnerados, así como estudiar cuál es el criterio de otros países que se atrevieron a regular la adopción homoparental.

El trabajo se desarrollará, algunos temas, como la concepción e historia de la adopción, la adopción como institución de protección y restablecimiento de derechos del niño, se conocerá también los requisitos para poder adoptar, se comprenderá la importancia social de la familia y la diversidad de familias, se estudiará algunas legislaciones que ya regularon la adopción homoparental, así también se considerara la sentencia en la que se regulo la adopción personas del mismo sexo.

En la Constitución del Ecuador tenemos una norma que prohíbe la adopción de dos personas del mismo sexo, es tal sentido este debería ser excluido por ser discriminatorio, y ocasionar afectación, a los menores que se les excluye poder tener una familia y con esto de gozar de todo el beneficio que esto conlleva.

Marco referencial

La adopción homoparental, concepción e historia

La adopción ha existido desde tiempos remotos, durante la época de Constantino se dio protección a los infantes desamparados creándose los primeros establecimientos para niños en situación desfavorable, en Roma surge la patria potestad como un derecho del padre sobre la vida y la propiedad de estos, así como la adopción de carácter definido, tal es el caso de Octavio por César y la de Nerón por Claudio, otro motivo era para pasar de una clase social a otra como es de plebeyo a patricio o viceversa. (Roldán, 2008)

La Constitución Política del Ecuador de 1929 es la primera que se preocupa por la familia y los menores de edad, constituyéndose en antecedente del primer Código de Menores de la República del Ecuador, expedida por el General Alberto Enríquez Gallo, publicado el 12 de agosto del 1938, conteniendo reglamentos dirigidos a proteger los derechos de los niños, estableciendo que todo menor tiene derecho a ser asistido y recibir protección del Estado, independientemente de su condición social, familiar, económica, pero con énfasis a los menores huérfanos. (Constitución Política de la Republica del Ecuador, 1929)

En lo posterior se estableció en varios códigos, leyes y reglamentos. La institucionalización de la adopción se basa de forma general en el ejercicio de derechos por parte de todo niño, niña y adolescente que ha sido abandonado por su familia biológica, a tener una familia adoptiva. A partir de 1989 se reconoce la importancia de los derechos de los grupos vulnerables, es decir el desarrollo integral de los niños niñas y adolescentes. (Pasquel Erazo, 2019)

El término adopción tiene su origen en el latín adoptatio, derivado del verbo adoptare que significa “adoptar” que implica el “acto por el cual se recibe como hijo propio, con autoridad judicial o política, a quien no lo es por naturaleza” (Diccionario enciclopédico de derecho usual , 2009, pág. 119)

Esta investigación está elaborada con el propósito de identificar los derechos que se encuentran vulnerados al tener una limitación expresa que impide la adopción homoparental en el Ecuador, al considerar que no es acertado legislar para una minoría, existiendo estereotipos sobre parejas homosexuales por su orientación sexual, por la errada idea que adquieran los hijos una orientación sexual igual a la de los padres adoptivos. “Haciendo una correlación arbitraria, la mayoría de los individuos homosexuales son hijos (as) de parejas heterosexuales, por lo que se considera inconsistente tal correlación.” (Haiquivil Paulina, 2019, p. 97)

El debate social sobre la equiparación de los derechos de las personas homosexuales con el resto de la población en los últimos años ha girado en torno al matrimonio civil, incluyendo la posibilidad del reconocimiento del derecho a la adopción. En algunos países como Colombia, México, Uruguay, Argentina entre otros se han dado pasos importantes con relación a la adopción homoparental con el afán de proteger el interés superior del niño y equiparar a las minorías.

La familia, de acuerdo a lo que establece la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es un elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser preservada por esta y por el Estado ecuatoriano, “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer al contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla”. (Correa, Castillo, & otros., 2018, p. 60)

Una de las nuevas formas de familia es la llamada homoparental, las que en la actualidad luchan por que se reconozca su derecho a la igualdad y no discriminación y por ende se les permita adoptar a un niño. Dos hombres o dos mujeres y sus hijos formarían una familia nuclear homoparental, pudiendo ser los hijos biológicos o adoptados. Es decir, con una formación similar a otras formaciones familiares cumpliendo los mismos fines, con distribución de similitud de roles y con relaciones internas igualmente similares. (Villanova Zurita, 2005)

Es preciso señalar que siempre debe existir protección a aquellas relaciones familiares en donde las personas no están unidas exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales, ejemplo las familias de crianza, familias homoparentales, asumiendo compromisos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, similar a las familias tradicionales, debido a que se encuentra garantizado y reconocido en la Carta Magna ecuatoriana. (Correa, Castillo, & otros., 2018)

Ecuador se encuentra entre los países en los que no se ha reglamentado satisfactoriamente la situación en materia de adopción, siendo aún más reprochable que nada se ha dicho sobre la adopción homoparental. Sin embargo a partir de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional 11-18- CN/19, se normalizo la posibilidad para que puedan contraer matrimonio parejas del mismo sexo, esto género un importante debate a nivel nacional, ya que estamos frente a un caso transformador en cuanto al ejercicio de los mismos derechos, por parte del colectivo GLBTI. (Quintero Gómez, 2015.)

Tabla 1: Declaratoria de adoptabilidad por rango de edad.

Edad	Número de Niños	Porcentaje
0-4 años	16	6 %
5-9 años	67	24 %
10-15 años	162	57 %
Más de 16 años	40	14 %

Fuente: Dirección Nacional de Adopciones Ministerio de Inclusión Económico y Social (MIES).

La adopción en Ecuador se ha caracterizado por ser un trámite que conlleva varios meses en algunos casos al 12 de diciembre del 2020 un total de 2.500 niños viven en las 92 casas de acogida que hay a nivel nacional de ellos apenas 285 niños se encuentran con la declaratoria de adoptabilidad, esto debido a que no han encontrado familiares para que puedan recibirlos en sus hogares, por lo que ahora pueden ser adoptados, se adjunta tabla de edades de los niños. (Machado, 2020.)

Siendo más alarmante saber que solo 73 familias estén en espera de la asignación de un comité de asignación familiar, de estas familias 53 son pareja y 20 son personas solteras, habiendo pocas oportunidades de estos niños y adolescentes a ser adoptado siendo abrumador ver como se niega el derecho de estos niños a tener una familia, debido a la prohibición de que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar, debiendo revelar que la tendencia es adoptar a los niños menores de 10 años y sanos, los demás no son de interés de los adoptantes (Machado, 2020.)

La adopción como institución de protección y restablecimiento de derechos del niño

El inciso segundo del artículo 68 de la Constitución ecuatoriana señala: “la adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo” (Constitución de la Republica del Ecuador , 2008, pág. 16) . Al realizar un estudio minucioso, se la puede catalogar como una norma discriminatoria al punto de imponer a menores que se encuentran en casas de acogida, a que su estadía en estos lugares sea más prolongada, hasta que una pareja heterosexual realice los trámites para su adopción, cuando tenemos parejas constituidas por dos hombres o dos mujeres que quieren adoptar pues es una de las alternativas que tienen para formar una familia con hijos, situación que en la actualidad está prohibida.

En tal sentido los únicos que soportan las consecuencias son los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en desmedro de sus derechos, que no logan tener una familia, pese a que la Constitución de la República del Ecuador reconoce la familia en sus diversos tipos y la no discriminación, así como el interés superior del niño. (MIES, 2020)

Esto ha ocasionado una grave afectación a los derechos de los niños dejando de lado incluso la observancia del principio del interés superior del niño se encuentra en la Declaración de los Derechos del Niño en el principio dos, en la que se ordena que estos gozarán de una protección especial, así como de oportunidades para desarrollase física, mental, moral, espiritual y socialmente en condiciones de libertad y dignidad (Declaración de los Derechos del Niño, 1959)

Por otro lado, la Constitución ecuatoriana, ordena que el Estado la sociedad y la familia promuevan de manera prioritaria el desarrollo integral de los niños, con el propósito de asegurar el ejercicio pleno de sus derechos, en el que se atenderá el principio de interés superior del niño, donde prevalecerá sobre las demás personas, teniendo derechos como el proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, esto en un entorno familiar, escolar y de seguridad. (Constitución de la Republica del Ecuador , 2008).

El Código de la Niñez y Adolescencia, en los artículos 11, 14 y 22 desarrollan el interés superior del niño, un principio orientado al efectivo goce de sus derechos, siendo deber de toda autoridad administrativa o judicial, instituciones públicas o privadas el deber de ajustar sus decisiones y acciones para cumplirlas, siendo un principio de interpretación y una obligación la de escuchar su opinión cuando estos estén en condiciones de hacerlo. El Estado, la sociedad y la familia deben adquirir medidas apropiadas para su permanencia en familia, cuando esto no sea contrario al interés superior del niño, los niños tienen derecho a una familia donde desarrollarse plenamente. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Si bien el interés superior del menor se encuentra definido, lo que implica que todo niño debe ser protegido por sobre todo y con preferencia de cualquier institución o persona prevaleciendo siempre y no como se ha establecido en la Constitución en el artículo 68 al restringir la adopción homoparental y solo permitir a las parejas heterosexuales, negando de esta manera a los niños, ascender a una familia y salir de los centros de acogimiento.

A nivel normativo, la adopción se encuentra de conformidad al artículo 314 del Código Civil Ecuatoriano que señala “la adopción es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, señalados en este título, respecto de un menor de edad que se llama adoptado” (Código Civil, 2005, pág. 41) De esta manera conforme lo establece el artículo 326 del Código Civil ecuatoriano “Por la adopción adquieren el adoptante y el adoptado los derechos y obligaciones correspondientes a los padres e hijos.” (Código Civil, 2005, pág. 43).

En ese mismo orden de ideas, el Código de la Niñez y la Adolescencia profundiza este concepto en los artículos 151 y 152 estableciendo que la adopción tiene por objeto garantizar una familia apta, permanente y definitiva para el niño o adolescente que se encuentre disponible legalmente para ser adoptado. La ley admite la adopción plena cuando se establece entre los adoptantes y el adoptado deben contar con todos los derecho, atributos, deberes, responsabilidades, inhabilidades e impedimentos propios adoptante y adoptado. Debido a que después de la adopción el hijo adoptado tendrá iguales derechos que los que tendría un hijo consanguíneo (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Estos artículos dan un contexto, estableciendo que la adopción como tal es una institución que custodia por los menores que se encuentran en centros de acogida, y el objetivo es garantizar una familia e identidad del niño, formando vínculos entre el adoptado y el adoptante, como las formadas por los hijos biológicos. (Abad Jara, 2017, pág. 14)

Los objetivos de la adopción han ido cambiando con el paso del tiempo, hoy no cabe duda que la guía y propósito preponderante e invariable es el interés superior del niño, sin embargo, a través de ciertas interpretaciones restrictivas, erróneas de su contenido, se perpetúa la discriminación que no busca el bienestar del adoptado, con ello se da primacía a la heterosexualidad sobre el interés superior del adoptado, supone desfigurar la propia finalidad de la adopción. (Basoalto Riveros, 2019)

Requisitos para la adopción

La ausencia del vínculo biológico de la procreación no impide que se establezca entre dos personas un vínculo jurídico similar al que la procreación instaura entre el padre e hijo, el fin que cumple la filiación adoptiva mismo que se halla ordenada y que responde a fines políticos, legislativos, en la actualidad la adopción ha tenido cambios debido a la nueva realidad social, siempre con miras principalmente a beneficiar a la niñez, permitiéndoles tener sin una familia para su óptimo desarrollo físico y psicológico.

Teniendo como algunos la conciben como un acto jurídico, acto de jefe de familia dirigido a agregar a la familia una persona extraña, acto jurídico solemne en virtud del cual la voluntad de los particulares, con el consentimiento de la ley y la autorización de un juez de la unidad judicial, creando entre dos personas, una y otra naturalmente extrañas relaciones análogas a las de filiación legitima, como es derechos y obligaciones determinados por la ley similares al existente entre padres e hijos. (Nofal & Odile, 2010.)

En Ecuador se encuentra regulada la adopción en el artículo 159 del Código de la Niñez y la Adolescencia, estableciendo los requisitos necesarios para poder ser un candidato a adoptante, centrando nuestro estudio en los requisitos número seis, siete y nueve en los que se establece que en los casos de parejas de adoptantes, está debe ser heterosexual y estar unidas por más de tres años, pudiendo estar unidos por matrimonio o por unión de hecho, y gozar de salud física y mental adecuada para cumplir con la responsabilidad parentales, no registrar antecedentes penales de reclusión como se puede evidenciar es una norma discriminatoria el numeral seis en vista que limita la adopción homoparental. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)

Igual la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles en el artículo 46 que reglamenta no solo la adopción sino el registro de las adopciones nacionales e internacionales, para que esto proceda la ley tiene algunos requisitos, entre ellas la sentencia de un juez competente, quien deberá observar lo ordenado por la Constitución. La inscripción y registro de la adopción en la que se genera una nueva inscripción de nacimiento, en la que se someterá tal circunstancia, con la cancelación previa de la inscripción original, esta se realizará ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación.

Para la inscripción y registro de una adopción realizada en el exterior por persona ecuatoriana o residente permanente en el Ecuador, se pedirá la sentencia homologada de la adopción o resolución administrativa, siempre que no contravenga a lo dispuesto en la legislación ecuatoriana, en cualquier caso, la adopción corresponde solo a parejas de distinto sexo. (Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, 2016, pág. 14)

Se suma a esto lo reconocido en la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 68, que como ya se analizó en líneas anteriores, impone el requisito de heterosexualidad de los adoptantes, al establecer la adopción solo para parejas de distintos sexos, lo que genera un problema a nivel legal para los adoptantes cuando son del mismo sexo, pues les privan de un derecho. De esta manera se deja sin una solución a los niños adoptados en un país donde no tenga la restricción de la adopción homoparental, al no permitirles llevas los apellidos de sus dos padres o madres, sin llegar a ser parte de una familia, al no poder ser homologada la sentencia en el Ecuador. (Abad Jara, 2017)

La adopción surge como una construcción jurídica cuyos fundamentos no son universales ni inalterables, sino que varían con el pasar de los tiempos, con las necesidades de la sociedad y el desarrollo de las culturas, partiendo de esta premisa la posibilidad de que los dos hombres o dos mujeres adopten en la legislación ecuatoriana implica el intento de dar una solución plausible en pro de los derechos de los niños.

La importancia social de la familia y la diversidad de familias

Desde una percepción el origen del término familia proviene de latín fames que significa hambre, mientras que otros consideran que nace del término famulus que es significa sirvientes, debido a que consideraban que la familia provenía de los colectivos de esclavos y sirvientes, siendo un conjunto de personas ligadas por un parentesco, pudiendo ser por vínculos de sangre u otros como el matrimonio o la adopción. (Gutíerrez León, 2018)

La diversidad familiar se evidencia producto de la multiplicidad de sus formas, teniendo: familia monoparental, familia de hecho, familia homoparental, y la familia clásica, la constitución de una familia es un derecho, consagrado en tratados y convenios internacionales, en Ecuador en el artículo 67 de la Carta Magna reconoce a la familia en sus diversos tipos, la protege como el núcleo fundamental de la sociedad, constituida por vínculos jurídicos basados en igualdad de derecho y oportunidades. (Pasquel Erazo, 2019)

De igual forma, establece que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos y deberes consagrados en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sin distinción de raza, sexo, al igual que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella”. (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948, pág. 1)

El Ecuador es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos misma que en su artículo 17 señala:

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. (Convención Americana sobre Derechos Humanos., 1969, pág. 5)

Como se puede apreciar el matrimonio tiene como finalidad protección necesaria de los hijos, sobre la base del interés superior de estos, es por ello que la Corte Constitucional, mediante una consulta de norma dentro del proceso 11-18-CN/19, se pronuncia sobre lo viable del matrimonio de dos personas del mismo sexo, Con esta sentencia se abre la posibilidad de la adopción tomando en consideración el criterio de la Corte Constitucional, como se sabe la Constitución prohíbe la discriminación y permite la diversidad de familias y que mejor si está la constituyen con hijos adoptivos .

Las parejas homosexuales, no podrían engendrar naturalmente más pueden procrear utilizando medios y técnicas de fecundación asistida, inseminación artificial, alquiler de vientres o la sustitución, varios de los cuales no están regulados ni permitidos, quedando la adopción como una alternativa más para instaurar una familia con niños adoptados, de esta manera las pareas del mismo sexo se convierten en padres, también pueden adoptar en países donde se no esté restringido para parejas del mismo sexo, o hacerlo fraudulentamente engañando al sistema pero de esta manera lo único que tiene es una mera tenencia, de un niño, sin conferirse los derechos que si les brindaría la institución de la adopción, como sería el de heredar, alimentos, entre otros y poder exigirlos judicialmente de ser necesario.

Se podría afirmar que la Constitución de la República del Ecuador se encuentra en deuda al respecto, misma que no pasa desapercibida, sobre la posibilidad jurídica de la adopción que tienen las parejas del mismo sexo, siendo abiertamente contraria a la perspectiva garantista de la Constitución sobre todo de los menores, el cual insta a defender el derecho de los niños a tener una familia. (Núñez Bernal, 2015)

Se debe señalar que existen opositores a la adopción homoparental, por ejemplo líderes religiosos, quienes rechaza las uniones de personas del mismo sexo, y “hacen referencia a que solo debería existir lo que ellos llaman la familia natural” (Vidal Basilio, 2015, pág. 9) Al punto que en base a esas alegaciones se presentó algunas preguntas para una posible consulta, misma que la Corte Constitucional, se pronunció mediante el dictamen número 5-19-CP en la que no admitió las preguntas presentadas. (Dictamen de preguntas para consulta-, 2019)

El derecho comparado

Al ser la adopción una institución jurídica sobre la que existen progresos y con ellos algunos países han optado por dar una solución que eficiente, sin que esto signifique la violación de derechos, dentro de las soluciones legislativas nos encontramos con las de tipo internacional, que permite la adopción homoparental. (Nofal & Odile, 2010.)

Varios países tienen regulada la adopción homoparental, partiremos revisando la legislación mexicana, en donde la adopción por parte de personas del mismo sexo es una realidad en la Ciudad de México, desde abril del 2010, luego en Coahuila a partir del 2014 y en Campeche en octubre del 2016, donde el Alto Tribunal fallo a favor de la adopción de niños por parejas del mismo sexo, debido a que se declaró inconstitucional la Ley de Sociedades Civiles de Convivencia. En el primer caso se dio luego de aprobar los cambios en el Código Civil Mexicano en diciembre del 2009, siendo esto un gran avance para los derechos de los niños, como de las parejas constituidas por dos hombres o dos mujeres. (Reyes Martínez, 2019)

México es uno de los países que admite el matrimonio igualitario, admite que dos personas del mismo sexo puedan criar a un menor en el rol de padre o de madre, esto lo realiza por el interés superior del menor, prevaleciendo los derechos del menor a los prejuicios, procurando que sus necesidades sean satisfechas y no se vulnere sus derechos siendo esto la tarea de los padres adoptantes. (Vidal Basilio, 2017)

La adopción conjunta por parejas homosexuales está permitida hoy en día en el derecho español en virtud de las aprobaciones de la ley, en la que se modificó el Código Civil español en materia de derecho a contraer matrimonio entre dos hombres o dos mujeres, incluyendo por lo tanto esta capacidad de adoptar, esto a partir del 2005. De esta manera proporcionar al menor desamparado en medio adecuado para proteger su interés, la concepción de la homosexualidad ha ido sufriendo cambios y ha pasado de ser considerado un delito a una libre elección de la persona como manifestación del libre desarrollo de su personalidad. (Nofal & Odile, 2010.)

En cuanto a la capacidad para adoptar en sentido estricto, el derecho español no establece como requisito la heterosexualidad del posible adoptante, por lo que se entiende que la homosexualidad no es excluyente para la adopción individual, más a partir de la entrada en vigencia el matrimonio de personas del mismo sexo, se dio coherencia a la legislación debido que hasta esa fecha se podía adoptar individualmente aun siendo homosexual, mientras que no se podía adoptar cuando se pretendía hacerlo en pareja, después de eso se da paso a las adopciones a parejas de homosexuales debidamente casados. (Nofal & Odile, 2010.)

La adopción en Uruguay, la ley 1890 la cual abrió la posibilidad a la adopción homoparental, en la que establece que nadie puede ser adoptado por más de una persona a no ser por dos cónyuges o concubinos, sin regir esta prohibición para los esposos divorciados o para los ex – concubinos siempre que los trámites se haya iniciado la tenencia durante el matrimonio o concubinato y se complete después de la disolución de este, esta ley no hace mención expresa alguna del término homosexual pero al enunciar el reconocimiento a las uniones del derecho a adoptar en forma conjunta se abre la legitimación de la adopción homoparental en Uruguay.

Teniendo que aclarar que, para la legislación uruguaya, la unión concubina es admitida ya sea respecto de dos personas del mismo sexo o de diferentes, para que puedan generar derechos y obligaciones a partir de la unión concubinaria teniendo que convivir por lo menos 5 años, manteniendo una relación efectiva de índole sexual, de forma exclusiva, singular, estable sin estar en matrimonio. (Nofal & Odile, 2010.)

Desde esta perspectiva es un claro ejemplo, de lo que se debería permitir la adopción homoparental en la legislación ecuatoriana, debido a que hoy tenemos normas, discriminatorias por razón de identidad de género, esto conduciendo a violaciones a los derechos para los que pretenden adoptar como para los que se encuentra en centros de acogimiento institucional, negándoles el derecho a tener una familia.

La sentencia de matrimonio igualitario como mecanismo para el reconocimiento de derechos

La opinión consultiva OC-24/ 17 emitida con fecha 24 de noviembre del 2017, misma que es solicitada por uno de los que suscribieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos como es la Republica de Costa Rica que se pronuncia sobre la identidad de género e igualdad y la no discriminación a parejas del mismo sexo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emite la opinión consultiva que se estructura en el siguiente orden. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, 2017.)

Costa Rica, presenta una consulta sobre el reconocimiento de los derechos derivados de la orientación sexual e identidad de género se ha caracterizado como un proceso disímil en los diferentes Estados integrantes del sistema interamericano, teniendo un grande número de casos, desde países que han reconocido de manera plena derechos a las personas lesbianas, gays bisexuales y otros; mientras que hay Estados que mantienen vigentes leyes prohibitivas contra cualquier forma de vivencia y expresión contraria a la heteronormatividad han hecho caso omiso al reconocimiento de los derechos relativos a este colectivo. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, 2017.)

Llevando a determinar que en casos anteriores en donde se pronunció la Corte Interamericana de prohibir la discriminación en razón de su orientación sexual o identidad de género. La Corte se pronuncia y dice que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones actuales, tal es la interpretación evolutiva con las reglas generales de interpretación reconocida en el artículo 29 de la Convención Americana de derechos Humanos, siempre eligiendo la alternativa más favorable para tutelar los derechos protegidos por el tratado, para lo cual toman el principio pro homine. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, 2017.)

La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada, así como el derecho a la protección de la familia el vínculo familiar que pueda derivar en una relación de una pareja del mismo sexo, misma que debe ser protegida, sin discriminación alguna. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, 2017.)

La sentencia pronunciada por la Corte Constitucional del Ecuador en la que se permite el matrimonio igualitario realizando una interpretación evolutiva, quien en ejerció de sus atribuciones constitucionales y legales, resuelve la consulta presentada por el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha, para lo cual se fundamenta su análisis en la opinión consultiva OC24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, misma que reconocen el matrimonio de parejas del mismo sexo, siendo compatibilidad con el artículo 67 de la Constitución del Ecuador, en la que establece que le matrimonio es entre un hombre o una a mujer al no existir una prohibición expresa. La Corte Constitucional analizo el valor jurídico de la opinión consultiva, y sus efectos jurídicos. (Matrimonio igualitario, 2019)

Existiendo compatibilidad con los diversos tipos de familia el Estado protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. La Corte Interamericana ha establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la convención, por ende, no pueden disminuirlos de modo alguno, por su orientación sexual. (Matrimonio igualitario, 2019)

En tal sentido la opinión consultiva es un instrumento internacional de derechos humanos de directa e inminente aplicación, resolviendo determinar la igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo, estableciendo que no existe contradicción entre el texto constitucional con el convencional sino más bien complementariedad. Disponiendo que el tribunal consultante interprete el sistema normativo a la luz de esta sentencia y ordene que el Registro Civil registre el matrimonio de los accionantes, toda vez que no es necesario una reforma constitucional al artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador.

De esta manera tenemos un claro ejemplo del cuál es el camino a seguir para proponer una adopción homoparental, en el Ecuador en vista que tenemos una norma discriminatoria que limita a las personas homosexuales a adoptar y formar una familia con los mismos derechos de una pareja heterosexual. Esto en concordancia al principio que todos son iguales ante la ley, sin distinción, derecho a igual protección de la ley, a igual protección contra toda discriminación (La Decalación Universal de Derechos Humanos, 1948).

Metodología

La presente investigación es de tipo no experimental y de nivel explicativo. Se realizó bajo un enfoque mixto, cualitativo con el análisis crítico de fuentes, recabando información y datos sobre la adopción homoparental y cuantitativo por la utilización de una encuesta a jueces de familia, docentes y abogados en libre ejercicio.

Los métodos que se emplearon en este artículo fueron: analítico-sintético porque se descompuso el objeto de estudio para ser analizado de forma separada, siendo el objetivó estudiar la vulneración los derechos de los niños que se encuentran con medidas de protección en casas de acogida, al tener una norma Constitucional discriminatoria, que no permite la adopción homoparental, inductivo-deductivo, que permitió la construcción de propuestas desde el análisis de casos particulares y el dogmático a través de un estudio de literatura académica y bases de datos. Se utilizó el muestreo no probabilístico a conveniencia. Los criterios establecidos fueron: la profesión de los encuestados, accesibilidad y tiempo, el derecho a acceder a la adopción homoparental.

Resultados

En la presente investigación se aplicó una encuesta que estuvo compuesta por preguntas alternativas de respuestas preestablecidas, misma que estaba dirigido a jueces de la Unidad de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia, abogados en libre ejercicio, defensores públicos, servidores públicos y docentes universitarios. La recopilación y análisis de la información obtenida es el sustento para identificar el problema de estudio. La encuesta fue validada por un especialista en metodología de la investigación y por un profesional en el derecho de familia, obteniendo 125 respuestas.

La recopilación y análisis de la información obtenida es el soporte para la identificación del problema. El 45,6 % de los encuestados fueron del género femenino y el 54,4 % del género masculino.

Tabla 2: Resultados de encuesta.

PREGUNTAS	SI	NO
¿Considera usted que hay discriminación hacia las parejas homosexuales en la actualidad?	105	20
¿Cree usted que conforme la normativa actual, deben tener los mismos derechos las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales?	74	51
Desde su punto de vista ¿las parejas homosexuales deberían tener el derecho a adoptar?	43	82
Considera usted ¿Qué el Ecuador debe garantizar el derecho a la adopción homoparental?	51	74

Nota: Fuente y elaboración propia.

En la primera pregunta fue al respecto que, si consideran los encuestados que existe discriminación hacia las parejas homosexuales en la actualidad, respondieron un 85 % que sí existe discriminación, mientras que un 15 % considera que no hay discriminación a las parejas homosexuales, (ver figura 1), con estos resultados se puede evidenciar que existe una discriminación pese a existir, principio de igualdad y no discriminación.

Figura 1: La discriminación a las parejas homosexuales en Ecuador.

Nota: Fuente y elaboración propia.

En la segunda pegunta planteada, en la que se hace referencia a, que conforme la normativa actual, deben tener los mismos derechos las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales se tuvo el siguiente resultado. Un 59 % respondieron afirmativamente, mientras que el 41 % da una respuesta negativa, (ver Figura 2) con lo que se puede evidencia que los criterios van con tendencia a aceptar que tengan los mismos derechos más no está bien definida, esto debido a tener una sociedad muy conservadora.

Figura 2: Igualdad de derechos, entre personas homosexuales y heterosexuales.

Nota: Fuente y elaboración propia.

A la tercera pregunta, en la que se plantea la interrogante que, si Ecuador debe garantizar el Derecho a la adopción homoparental, teniendo los siguientes resultados afirmativamente tenemos un 41 % mientras quienes contestan negativamente es un 59 %, de un total de 125 encuestados, (ver figura 3) como se puede ver existe aún un rechazó a la adopción homoparental en el Ecuador, esto debido a la influencia de la iglesia y falta de información científica imparcial relacionada a la adopción homoparental.

Figura 3: Regular la adopción homoparental en Ecuador.

Nota: Fuente y elaboración propia.

Al realizar un análisis en conjunto de todas las preguntas, es evidente que los encuestados están conscientes, que existe discriminación hacia el colectivo GLBTI, más cuando se consultó su aceptación a una nueva forma de constituir una familia y por ende se les permita adoptar, existiendo un notable rechazo, esto debido a una falta de información científica e imparcial que no esté inducido por invenciones moralistas, que lo único que logran es desinformar e inducir a el error y rechazo del colectivo GLBTI.

Propuesta

A partir de los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación realizado, se ha llegado a evidenciar un menoscabo de los derechos de los menores y del colectivo GLBT y se llega a la convicción de que es necesario adecuar lo expresado en el artículo 11 numeral 2 la Constitución, donde establece que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades ninguna regla puede restringir los derechos y principios constitucionales.

En tal sentido de lo expuesto se plantea que fruto de la presente investigación y por la potestad de la que gozan los ciudadanos a defender el interés superior del niño, siendo su derecho a contar con una familia adoptiva indistintamente de la orientación sexual de los adoptantes con el propósito de respetar el principio de no discriminación a las parejas de mismo sexo, de allí la insinuación del planteamiento de una acción de inconstitucionalidad de los artículos 159 numeral 6 del Código de la Niñez y la Adolescencia, y del artículo 46 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, con la finalidad de que el máximo órgano del control Constitucional en el Ecuador determine la violación al principio de interés superior del niño en correlación a lo discriminatoria de estas normativas infra constitucional con la suprema y la expulse del ordenamiento jurídico.

Figura 4: Esquema de propuesta de inconstitucionalidad de norma.

Discusión

La investigación inició analizando el principio de interés del niño, así como el principio de que nadie debe ser discriminado por su orientación sexual, logrando evidenciar que los encuestados están conscientes que existe discriminación hacia las parejas constituidos por personas del mismo sexo. Encontrando en el ordenamiento jurídico normas que no van acorde a este principio, donde se limitó el ejercicio de los derechos a este colectivo de la sociedad denominado GLBTI al negarles la posibilidad de que estos efectuaran los trámites administrativos y judiciales para que puedan adoptar un niño, esto se puedo palpar al revisar los resultados en donde se demuestra que la ciudanía tiene un arraigado criterio basado en la moral y no en los derechos, es por ello que se debería plantear una acción de inconstitucionalidad.

En este contexto los artículos 159 numeral 6 del Código de la Niñez y la Adolescencia, y del artículo 46 de la Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, al no guardar concordancia con el artículo 11 de la Constitución de la República, deben ser expulsadas del ordenamiento jurídico, para lo cual debe plantearse una acción de inconstitucionalidad ante Corte Constitucional el máximo órgano de justicia constitucional, quien por las atribuciones consagradas en el artículo 436 numeral 2 en la Carta Magna. Siendo la obligación del Estado adecuar la normativa interna a los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de los cuales forma parte, garantizando un desarrollo normativo y políticas públicas no discriminatorias.

Conclusiones

La institución de la adopción ha procurado restablecer los derechos de los niños que se encuentren en casas de acogida, por carecer de padres, haber sufrido de estos tratos crueles como es haber sido víctima de maltrato físico o psicológico, explotación laboral, sexual. Como mecanismo el Estado se hace cargo de estos niños hasta encontrar a familiares que deseen hacerse cargo del menor, más si estos no existen o no cuentan con las garantías necesarias para su cuidado, se empezará a realizar los trámites de la declaratoria de adoptabilidad, en esta fase empieza con el proceso administrativo y posterior uno judicial en el que de ser favorable se le entregará un niño.

Este hijo adoptivo tendrá todos los derechos de un hijo, más en Ecuador existe una prohibición a la adopción de dos personas del mismo sexo, siendo uno de los requisitos en la actualidad para poder adoptar ser una pareja de heterosexual, inobservando el principio del interés superior del niño.

El derecho de un niño a tener una familia como el derecho de los padres a poder postular al proceso para adoptar un niño indiferentemente de la sexualidad de los postulantes, teniendo en consideración que para que se le otorgue un niño se debe pasar por un proceso administrativo en el que se incluyen una valoración psicológica a los postulantes, para determinar su idoneidad, después de ello un juez de Unidad de la Familia, mediante sentencia ordenaría la adopción del niño. Tomando como referencia a México, Colombia, Argentina ya han regulado la adopción homoparental y los resultados han sido los esperados, sin que esto represente ninguna afectación psicología a los menores adoptados, al tener un desenvolvimiento similar a los niños que fueron adoptados por una familia heterosexual.

Sin ser esto algo nuevo en otros países donde ya está regulado la adopción homoparental, quienes mediante estudios que demuestran que no existe ninguna afectación para el niño que ha sido adoptado, al tener iguales resultados que si viviese en una familia clásica, existiendo una marcada incidencia religiosa, moralista y conservadora. En Ecuador se ha avanzado al reconocer el matrimonio igualitario, esto con la sentencia 11-18-CN-/19 emitida por la Corte Constitucional, quien ha realizado una interpretación evolutiva tomando como punto de partida la Convención América de Derechos Humanos, en la que establece la igualdad y la no discriminación, en relación a la interpretación consultiva OC-24/17 Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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