Resumen��

La presente investigaci�n tuvo como objetivo analizar la proporcionalidad y oportunidad de la disposici�n de medidas provisionales y/o cautelares en el procedimiento administrativo com�n del COA, como garant�a de tutela efectiva. Se emple� un enfoque de tipo cualitativo a trav�s de entrevistas, el cual permiti� recoger y evaluar datos no estandarizados, de una muestra peque�a y no representativa, con el fin de obtener una comprensi�n m�s profunda. A trav�s del m�todo inductivo - deductivo, es decir de lo particular a lo general y viceversa, se logr� sistematizar la informaci�n bibliogr�fica, doctrinaria, jurisprudencial y normativa de la tutela efectiva; y a trav�s de un m�todo anal�tico � sint�tico, se logr� separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen y a la vez sintetizar la informaci�n para una comprensi�n general.

Tras la informaci�n recolectada, se logr� analizar la clasificaci�n de las medidas provisionales y/o cautelares, que conforme el C�digo Org�nico Administrativo, afectan a la garant�a constitucional de la tutela efectiva dentro de una pluralidad jur�dica, las cuales se basan para su adopci�n en la buena apariencia del derecho y en el peligro en la demora.

Palabras clave: Medidas; administraci�n; aplicaci�n jur�dica.

Abstract

The present investigation aimed to analyze the proportionality and timeliness of the provision of provisional and / or precautionary measures in the common administrative procedure of the COA, as a guarantee of effective protection. A qualitative approach was used through interviews, which allowed the collection and evaluation of non-standardized data from a small and non-representative sample, in order to obtain a deeper understanding. Through the inductive-deductive method, that is, from the particular to the general and vice versa, it was possible to systematize the bibliographic, doctrinal, jurisprudential and normative information of effective protection; and through an analytical-synthetic method, it was possible to separate or divide the object into the aspects or qualities that compose it and at the same time synthesize the information for a general understanding.

After the information collected, it was possible to analyze the classification of provisional and / or precautionary measures, which, according to the Administrative Organic Code, affect the constitutional guarantee of effective protection within a legal plurality, which are based for their adoption on the good appearance of the right and in the periculum in mora.

Keywords: Measures; administration; legal application.

Resumo��

O objetivo da presente investiga��o foi analisar a proporcionalidade e tempestividade da previs�o de medidas provis�rias e / ou cautelares no procedimento administrativo comum do COA, como garantia de prote��o efetiva. Utilizou-se uma abordagem qualitativa por meio de entrevistas, o que permitiu coletar e avaliar dados n�o padronizados de uma amostra pequena e n�o representativa, a fim de obter um entendimento mais aprofundado. Atrav�s do m�todo indutivo-dedutivo, ou seja, do particular ao geral e vice-versa, foi poss�vel sistematizar as informa��es bibliogr�ficas, doutrin�rias, jurisprudenciais e normativas de prote��o efetiva; e por meio de um m�todo anal�tico-sint�tico, foi poss�vel separar ou dividir o objeto nos aspectos ou qualidades que o comp�em e ao mesmo tempo sintetizar as informa��es para um entendimento geral.

Ap�s as informa��es recolhidas, foi poss�vel analisar o enquadramento das medidas provis�rias e / ou cautelares, que, segundo o C�digo Org�nico Administrativo, incidem na garantia constitucional de tutela efetiva na pluralidade jur�dica, as quais se fundamentam para a sua ado��o no boa apar�ncia da direita e em perigo na demora.

Palavras-chave: Medidas; administra��o; aplica��o legal.

Introducci�n

La administraci�n p�blica emite decisiones funcionarias, las cuales se pueden expresar mediante declaraciones intelectuales y/o operaciones materiales. El C�digo Org�nico Administrativo dentro de la tramitaci�n de procedimientos, puede adoptar medidas provisionales de protecci�n o medidas cautelares.

Las medidas tienen por una parte su origen en el common law (derecho com�n), por medio de un sistema configurado, como un aspecto fundamental, el no ser necesariamente un instrumento represivo o punitivo, sino que pueden tener naturaleza preventiva. La injunction, o mandato, tiene como objetivo el ser una medida preventiva que proh�be la realizaci�n de alguna actividad, y a su vez, una naturaleza punitiva cuando la medida consiste en una multa o una sanci�n. En el derecho ingl�s las medidas ten�an una finalidad especialmente de car�cter jurisdiccional

La historia de las medidas en Francia es de especial importancia pues el Concejo de Estado (Conseil d'�tat), crea el mecanismo �administraci�n-juzgadores�, que otorga relevancia y reconocimiento internacional al Concejo de Estado, por su papel de juez administrador (M�ndez & Mej�a, 2019).

La administraci�n con su relaci�n directa con los ciudadanos, debe garantizar sus derechos, por lo que, al adoptar medidas provisionales o cautelares deber�an estar destinadas a salvaguardar los derechos y libertades de los involucrados.

Por �ltimo, el derecho espa�ol se ocup� del control de la actividad jur�dica de la administraci�n mediante garant�as formales en el funcionamiento del poder p�blico, respecto de la tramitaci�n de los procedimientos en donde los administrados solicitan algo o pueden ver afectados sus derechos (Madrigal, 2019).

La Ley de Procedimiento Administrativo Espa�ola; y, Ley de R�gimen Jur�dico de las Administraciones P�blicas y del Procedimiento Administrativo Com�n, tuvieron gran influencia en la expedici�n de las normas ecuatorianas como el Estatuto de R�gimen Jur�dico Administrativo de la Funci�n Ejecutiva y el C�digo Org�nico Administrativo.

El derecho de tutela efectiva es el elemento que tiene por objeto salvaguardar todos y cada uno de los derechos que nos asisten a los ciudadanos y proteger las transgresiones constitucionales y legales.

El resguardo a la tutela efectiva en la adopci�n de medidas provisionales de protecci�n o cautelares, debe ser analizado bajo los siguientes criterios:

Primero: verificar la naturaleza jur�dica de las medidas establecidas en el C�digo Org�nico Administrativo, para demostrar que son potestades de la administraci�n para resguardar los intereses estatales, y no constituirse en garant�as a favor de los administrados (S�nchez , 2019).

Segundo: demostrar que, en la adopci�n de las medidas cautelares se debe comprobar el cumplimiento de sus caracter�sticas y requisitos para su procedencia, como un mecanismo de control de un posible exceso de poder, que es, contrario a un Estado constitucional de derechos y justicia (S�nchez , 2019).

Otro punto que debe ser considerado es que el legislador al otorgar esta potestad a la administraci�n p�blica, concede facultades que aseguren el inmediato cumplimiento de sus decisiones, convirti�ndose en medidas de coacci�n para la ejecutividad de sus decisiones imponiendo al administrado su deber de cumplimiento, asegurando su exigibilidad atentando al derecho de tutela. En base a lo expuesto surge la interrogante del problema: �La disposici�n de medidas provisionales y/o cautelares en el procedimiento administrativo com�n del COA, limita el principio del debido proceso en la garant�a de la tutela efectiva, a los administrados?

El objetivo general de la investigaci�n trata de analizar la proporcionalidad y oportunidad de la disposici�n de medidas provisionales y/o cautelares en el procedimiento administrativo com�n del COA., como garant�a de tutela efectiva, bajo los par�metros mencionados en los p�rrafos anteriores, es oportuno y necesario para establecer si las mismas, conforme se encuentra contemplado en la norma infraconstitucional, limitan el principio del debido proceso en la garant�a de la tutela efectiva a los administrados, a sabiendas que el m�s alto deber del Estado ecuatoriano es �respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constituci�n�, siendo un derecho fundamental la tutela efectiva el cual debe garantizarse en todo procedimiento administrativo y no solo en lo judicial (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008).

Marco referencial

Problemas normativos en la disposici�n de medidas provisionales y/o cautelares en el procedimiento administrativo com�n COA

El C�digo Org�nico Administrativo establece como medidas provisionales de protecci�n y cautelares las siguientes: secuestro, retenci�n, prohibici�n de enajenar, clausura de establecimientos, suspensi�n de la actividad, retiro de productos, documentos u otros bienes, desalojo de personas, limitaciones o restricciones de acceso. Tambi�n est�n las medidas provisionales y/o cautelares que requieren de autorizaci�n judicial que son: la prohibici�n de transitar libremente y de entrada o salida del pa�s; la protecci�n de los datos de car�cter personal; y, la inviolabilidad del domicilio.

Seg�n el Doctor en Derecho Ferran Pons Canovas (2001) docente en la Universidad Aut�noma de Barcelona, se pueden definir dichas medidas como:

�Una decisi�n administrativa de car�cter provisional, excepcional e instrumental que se adopta en el seno de un procedimiento sancionador, o con car�cter previo al mismo, con las debidas garant�as y limitaciones, ya sea para poner fin a los efectos perjudiciales de la conducta infractora, proteger el inter�s general perturbado por la infracci�n, o en fin, asegurar la eficacia de la resoluci�n que pueda recaer.

Por otro lado, Obando (2010), en su obra Proceso Civil y el Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, define al derecho de tutela efectiva como una construcci�n concatenada entre derecho, tutela y eficacia; siendo el derecho el que regula la relaci�n que existe entre los ciudadanos con el Estado, la tutela el elemento material para hacer efectivos cada uno de los derechos consagrados en la Constituci�n y as� proteger a los ciudadanos de las faltas jur�dicas que se puedan cometer; y, por �ltimo, la eficacia de conseguir una respuesta basada en derecho y que cause consecuencias jur�dicas.

El autor citado concluye, explicando que: �El proceso es un instrumento de tutela del Derecho, de modo que, si se desnaturaliza por violaci�n de sus formas esenciales, el instrumento de tutela falla (�)� (Obando, 2010).

La doctrina clasifica de muchas formas a las medidas; sin embargo, para el objeto de esta investigaci�n se hace menci�n a la siguiente clasificaci�n:

Medidas preventivas: son aquellas cuyos efectos tienen por objetivo prever el cometimiento de un perjuicio a trav�s de la satisfacci�n provisional de una situaci�n de hecho (Sim�n Padros, 2006).

Por ejemplo, la medida provisional y/o cautelar de suspensi�n de la actividad, tendr�a la condici�n de conservar los hechos reales indispensables para el procedimiento su resoluci�n y ejecuci�n del acto administrativo final. Se debe proteger el hecho, objeto, o derecho que se resuelve en la tramitaci�n del expediente administrativo.

Medidas conservativas: tienen como objeto mantener la situaci�n en la que ahora se encuentra el hecho u objeto, en el mismo estado hasta que se dicte la resoluci�n definitiva. Buscan mantener intacta la situaci�n hasta que el procedimiento se resuelva. En definitiva, van a mantener conservar el hecho desde que se conoci� hasta el pronunciamiento mismo de la resoluci�n (Cassagne, 2011)

Por ejemplo, el retiro de productos, documentos u otros bienes, tienen como objeto ser la forma m�s id�nea para proteger el resultado del procedimiento, puesto que si se consuma un hecho ser�a demasiado tarde, pues se habr�a infringido el derecho y har�a in�til el llevar adelante el proceso.

Medidas anticipativas: en donde la autoridad las dicta previamente al inicio del procedimiento, su objetivo es prevenir que la ejecutividad de la actuaci�n ponga en peligro la efectividad de la tutela efectiva (Calamandrei, 2005).

Se puede adelantar la efectividad de la resoluci�n siempre que sea pertinente o indispensable para conservar el objeto del procedimiento, son concedidas como una soluci�n provisional al hecho, objeto o derecho que se est� tramitando.

Por ejemplo, el desalojo de personas, limitaciones o restricciones de acceso que deben adoptarse incluso de forma �ante causan�, pues se decide internamente a espera del inicio del procedimiento ordinario en donde se perfeccione la decisi�n definitiva.

A pesar de toda esta clasificaci�n doctrinaria de las medidas, el legislador en el C�digo Org�nico Administrativo, no diferencia que tipo de medidas deben ser provisionales de protecci�n, es decir, aquellas que tienen que ser adoptadas previamente al inicio del proceso, cumpliendo supuestos de urgencia, necesidad, proporcionalidad debidamente motivadas (C�digo Org�nico Administrativo, 2017)

Por otro lado, tampoco se indica la pertinencia de las medidas cautelares que buscan conservar el estatus del hecho objeto o derecho del procedimiento; con aquellas que conservan las condiciones reales del hecho, objeto o derecho del expediente con el fin de asegurar la eficacia de la resoluci�n.

Tambi�n todas las medidas provisionales de protecci�n y cautelares son facultades a favor �nica y exclusivamente de la administraci�n p�blica; por lo que, en realidad son medidas de coacci�n que constituyen un acto de gravamen en contra del administrado, por ello, en su adopci�n deben respetar la tutela efectiva, pues tienen que cumplir con el fin por el cual el derecho los regulo para protecci�n de los ciudadanos, deben ser un instrumento para satisfacer y salvaguardar la eficacia jur�dica de las decisiones y en su adopci�n, constituir una respuesta cierta y fundada en derecho a favor del expediente.

Luis Cueva Carri�n (2006), al hablar de las medidas cautelares sostiene: �Si bien las medidas cautelares no son objetos concretos, sino abstractos, sin embargo, ocupan un lugar dentro del mundo jur�dico y act�an en el tiempo oportuno (�)�. Por lo que es imperioso verificar las cualidades que representan y distinguen a las medidas que son:

Provisionalidad, esta caracter�stica est� ligada con la vigencia de la medida pues deben desaparecer cuando se eliminen las condiciones que incidieron en su adopci�n; adem�s, que solo podr�n mantenerse hasta que se emita la resoluci�n final, por no tener un car�cter definitivo, sino exclusivamente pretender cuidar el hecho, objeto o derecho mientras se tramita el procedimiento y se emite su resoluci�n que pone fin al mismo (Masapanta Gallegos, 2004)

Por ello el C�digo Org�nico Administrativo, respecto de las medidas anticipativas que son las provisionales de protecci�n, obliga a un pronunciamiento expreso respecto de si son confirmadas, modificadas o levantadas en la decisi�n de iniciaci�n del procedimiento.

Sobre la instrumentalidad, marca el car�cter accesorio de la medida respecto del procedimiento pues no constituyen un fin en s� mismas, sino que obligatoriamente se encuentran vinculadas al procedimiento principal, para buscar garantizar la efectividad del resultado, pero sujeto a la adecuada y eficiente intervenci�n del sustanciador del procedimiento.

Son un medio predispuesto para el mejor �xito de la resoluci�n definitiva, por ser esencialmente dependientes no tienen existencia aut�noma ya que siempre estar�n subordinadas a la emisi�n de una resoluci�n definitiva.

Esta figura se funda en la posibilidad plenamente concedida a la administraci�n para la adopci�n de medidas queda en su libertad de decisi�n adoptarlas o no, pero por respeto a la tutela efectiva, no pueden constituir un ilegitimo perjuicio a los intereses del administrado.

La discrecionalidad no es sin�nimo de arbitrariedad, de ah� que la autoridad debe motivar su decisi�n sobre la base de los requerimientos legalmente impuestos para su adopci�n. As�, Patricio Secaira Durango (2004), explica que:

La actividad discrecional es aquella permisi�n legal, por medio de la cual la administraci�n p�blica tiene cierta libertad de decisi�n por cuanto la norma solo establece competencias generales sin se�alar concretamente lo que el �rgano p�blico debe hacer en un caso determinado. La discrecionalidad es una excepci�n en la actividad administrativa (�).

El autor al darle el car�cter de excepcional, lo hace por cuanto esa discrecionalidad debe ser fundamentada en la aplicaci�n objetiva de la norma, aplicando siempre el debido proceso en su garant�a de la tutela efectiva conforme lo ordena la Constituci�n de la Rep�blica, norma jer�rquica que se impone sobre cualquier otra ley org�nica, ordenanza, leyes, decretos, etc. Por lo tanto, los derechos fundamentales que se consagran en la Carta Magna, en este caso la tutela efectiva, restringe el ejercicio de poder, para no caer en abusos, sin embargo de ello, en lo que respecta a la imposici�n de medidas provisionales y/o cautelares� conforme el C�digo Org�nico Administrativo, es un desencanto ante la realidad de su aplicaci�n, muchas veces inmersa en un ejercicio abusivo� del servidor p�blico que se impone sin un razonamiento claro y congruente ante la medida aplicada.

Variabilidad, caracter�stica que tiene plena relaci�n con la posibilidad de cambiar o modificar las medidas, estas pueden mutar de una a otra seg�n sea m�s conveniente o �til para el procedimiento que se lleva a cabo. Por esta caracter�stica en el caso de que se adopt� una determinada medida en virtud de informaci�n preliminar del expediente, pero cuyas circunstancias cambian en el desarrollo del procedimiento, la autoridad puede adoptar la decisi�n de aplicar otra medida que resulta m�s beneficiosa al administrado, y a los derechos que est�n siendo objeto de resoluci�n. La variaci�n puede darse por el cambio en el fondo o en la forma del hecho, objeto o derecho que se discute en el procedimiento.

Se concluye entonces que las caracter�sticas de las medidas de provisionalidad, instrumentalidad, discrecionalidad y variabilidad, son elementos necesarios que se deber�n encontrar en la motivaci�n de su adopci�n como garant�a del derecho de tutela efectiva.

Por otro lado, como presupuestos de adopci�n de medidas la doctrina acoge un criterio pr�cticamente unificado sobre sus presupuestos fundamentales; y, que son: la aparente existencia del derecho (fumus bioni iuris); y, el correspondiente peligro en la demora (periculum in mora) (Cueva Carri�n, 2012).

La medida tiene un prop�sito y es de evitar un perjuicio por el paso del tiempo o por el riesgo que se encuentra el derecho; no obstante, su adopci�n debe respetar la reserva legal, pues deben ser conformes al ordenamiento jur�dico.

Verosimilitud del derecho, tiene su origen en el derecho romano de acuerdo a sus vocablos en lat�n, la administraci�n debe convencerse de la existencia del derecho, el mismo que posteriormente luego de la tramitaci�n del procedimiento en resoluci�n definitiva ser� confirmada o se dar� por inexistente.

En esta misma l�nea la apariencia del buen derecho es un an�lisis o juicio de probabilidad, una presunci�n afirmativa de la administraci�n se determina en una hip�tesis que se tiene al inicio del procedimiento, no es certeza, pues solo en resoluci�n definitiva se confirmar� el derecho o se dar� como inexistente seg�n corresponde a la realidad del tr�mite, caracter�stica fundamental de las medidas cautelares.

Peligro en la demora. - Las medidas surgen como instrumentos de urgencia para proteger los hechos, objetos o derechos hasta la emisi�n de la resoluci�n final. Su funci�n es evitar que por la duraci�n o demora del procedimiento los hechos, objetos o derecho sean irreparables por estar en una condici�n de riesgo inminente, el periculum in mora no puede sobre entenderse, debe estar debidamente acreditado en el expediente, para que la administraci�n justifique de manera adecuada la concurrencia de este requisito para la adopci�n de la medida, para concluir cito lo que indica la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos sobre el peligro en la demora.

Seg�n el Reglamento de la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos en el art�culo 25, numeral 2 literal b) cita: �la urgencia de la situaci�n se determina por la informaci�n que indica el riesgo o la amenaza sean inminentes y puedan materializarse (�)� (Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos, 2013).

Las afectaciones al principio del debido proceso en la garant�a de la tutela efectiva

�La finalidad de la adopci�n o no de una medida seg�n el sistema jur�dico y procesal como un acceso a una tutela efectiva, traducida en la posibilidad de recibir decisiones justas, debe ser cumplida en la adopci�n de medidas provisionales o cautelares.

La finalidad de las medidas, tiene un alcance directo con la tutela efectiva que opera en tres momentos distintos: primero en el de acceso al expediente; segundo, el hacer posible la defensa del administrado para la obtenci�n de una resoluci�n final en un plazo razonable; tercero, dictada la resoluci�n hacer efectivos sus pronunciamientos.

Las medidas provisionales de protecci�n y cautelares previstas en el C�digo Org�nico Administrativo, en la forma otorgada como una potestad exorbitante del Estado, no se han configurado como una garant�a de tutela efectiva imprescindible del debido procedimiento administrativo.

La tutela efectiva como una garant�a establecida en la Constituci�n de la Republica, en los procedimientos administrativos debe estar presente como un limitante de poder que tiene el Estado de acuerdo al ius puniendi; el l�mite ante esta potestad se limita a trav�s del derecho fundamental de tutela efectiva, pues su fin es velar por el efectivo ejercicio de sus derechos. (Zavala Egas, 2011)

En un inicio se dio especial importancia a la tutela judicial efectiva, pero en la actualidad, es concedida como un derecho para todos los procedimientos incluidos los expedientes administrativos, siendo su fundamento en la necesidad de evitar arbitrariedades que se traduzcan en abuso o exceso de poder con la consumaci�n de perjuicios irremediables para los ciudadanos administrados.

El art�culo 180 del C�digo Org�nico Administrativo se encuentra regulado dentro de las normas generales del procedimiento administrativo, como una posibilidad de actuaciones previas. No obstante, dichas actuaciones previas se orientan al determinar con mayor precisi�n los hechos, para ver la conveniencia o no de iniciar un expediente. La conclusi�n de las actuaciones previas se da por medio de un informe, y la caducidad del tr�mite en el plazo de seis meses.

Por otro lado, tambi�n antes del inicio del procedimiento, se puede ordenar medidas provisionales de protecci�n, que deber�n ser confirmadas, modificadas o levantadas en el auto de inicio de procedimiento.

El C�digo Org�nico Administrativo, tiene francas contradicciones cuando establece que las actuaciones previas caducan en el plazo de seis meses; por otro lado, ordena que adoptadas las medidas provisionales el inicio del procedimiento debe ser en un t�rmino no mayor a diez d�as desde su adopci�n, confusi�n normativa que genera afectaci�n al derecho de tutela efectiva en el �mbito del plazo razonable, por cuanto impuesta la medida provisional, la administraci�n con base en una normativa emitida a su favor limita derechos por un tiempo excesivo en donde a�n no ha iniciado un juzgamiento administrativo.

El C�digo Org�nico Administrativo recoge los presupuestos de la medida provisional, cuando ordena que deben cumplirse las siguientes condiciones: que se trate de una medida urgente; que sea necesaria y proporcionada; y, que la motivaci�n no se fundamente en meras afirmaciones. No obstante, al facultar legalmente adoptar medidas provisionales tales como: el secuestro, la prohibici�n de enajenar, clausura de establecimientos, suspensi�n de la actividad, su adopci�n constituye franca violaci�n de derechos constitucionales, entre ellos el de tutela efectiva, por el perjuicio que resulta a los administrados (C�digo Org�nico Administrativo, 2017).

Por ejemplo, la autoridad competente de salud antes de iniciar un procedimiento clausura una cl�nica, consecuentemente toda la prestaci�n del servicio p�blico de salud es interrumpida, generando perjuicios econ�micos al administrado de imposible reparaci�n, afectando as� el derecho de presunci�n de inocencia administrativa.

Se agrava a�n m�s la situaci�n jur�dica del administrado, cuando en el art�culo 189 del C�digo Org�nico Administrativo, se faculta al �rgano competente a ordenar medidas cautelares dentro de la tramitaci�n del procedimiento administrativo.

Estas medidas cautelares son exclusivas a favor del Estado, cuando textualmente se indica, en su art�culo 190, que su finalidad es: �para asegurar la eficacia de la resoluci�n� (C�digo Org�nico Administrativo, 2017)

Un principio b�sico del derecho p�blico, hace referencia a que las actuaciones de la administraci�n p�blica est�n llamadas a cumplirse de manera inmediata, incluso mediante coacci�n. El principio de autotutela que rodea a las actuaciones administrativas determina que la administraci�n p�blica, tiene la capacidad de hacer cumplir por si misma sus decisiones, est� capacitada, como sujeto de derecho, para hacer cumplir sus actos.

Jorge Zavala Egas (2011), se�ala que el ejercicio de la potestad de autotutela, por parte de la administraci�n p�blica, no es actividad jurisdiccional, es netamente encaminada a trav�s de un procedimiento administrativo para la toma de una decisi�n necesaria frente la consecuci�n de un fin de inter�s general.

Es por ello que la administraci�n al emitir un acto administrativo cualquiera que este fuera, tiene la certeza de que su actuaci�n deber� ser cumplida. Cabe recalcar que el Doctor Patricio Secaira Durango (2004), explica que: �Los entes p�blicos a trav�s de la autotutela administrativa establecen l�mites que la Constituci�n y la ley crean para el ejercicio de la actividad p�blica�.

Por lo tanto, este principio est� presente en la doctrina y la jurisprudencia los cuales son coincidentes en explicar que su trascendencia est� para evitar abusos por parte de la administraci�n p�blica; y, que sobre todo el Estado tenga actuaciones leg�timas en su continua actividad que es lograr el bienestar colectivo.

Con base de lo expuesto, al �rgano administrativo competente adem�s de su principio de autotutela administrativa, se le faculta adoptar medidas cautelares destinadas a asegurar la eficacia de su resoluci�n sin notificaci�n previa al administrado, afectando el derecho a la tutela efectiva en cuanto al acceso al expediente.

El catedr�tico espa�ol Tom�s de la Quadra (2014), respecto a la autotutela administrativa, menciona: �La administraci�n puede, por si misma establecer lo que es conforme a Derecho; declararlo, imponer unilateralmente derechos y obligaciones a los ciudadanos, y hacerlos ejecutar sin necesidad de acudir a un tercero�.

En conclusi�n, la normativa de las medidas cautelares, exclusivas a favor de la administraci�n; es decir, que se pueden ejecutar sin notificaci�n previa al administrado sin ning�n tiempo determinado de duraci�n y/o mantenerse en el plazo de duraci�n de tramitaci�n del procedimiento principal; que su modificaci�n o revocatoria se sustenta en la discrecionalidad de la autoridad y constituyen afectaci�n al derecho a la tutela efectiva.

Por otro lado, en cuanto a la vigencia de la medida cautelar el C�digo Org�nico Administrativo norma que, �sta durar� por toda la tramitaci�n del procedimiento administrativo, facultando su modificaci�n o revocatoria a la discrecionalidad del mismo �rgano que los adopt�.

La provisionalidad y temporalidad de las medidas en relaci�n al derecho de tutela efectiva se identifica con el plazo razonable que puede y debe mantenerse dicha decisi�n, no bajo el supuesto de que el procedimiento debe ser tramitado de manera sumamente r�pida y superficial, sino como una garant�a de impedir situaciones gravosas en plazos de tiempos largos que impiden un adecuado marco jur�dico constitucional a favor de los ciudadanos.

Es decir, una garant�a dentro del procedimiento administrativo que asegure a los administrados que, en la adopci�n de las medidas provisionales de protecci�n o cautelares, la resolver�n de manera motivada y eficaz, sin que produzcan da�o a los derechos ni que la decisi�n administrativa se adopte con dilaciones innecesarias.

La Corte Constitucional en sentencia No. 2004-13-EP/19, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva explica:

El derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art�culo 75 de la CRE, garantiza el acceso al �rgano de justicia en procura de la defensa de derechos alegados por las partes procesales, la obligaci�n del juzgador a sustanciar la causa observando el procedimiento establecido en el ordenamiento jur�dico y la obtenci�n de una resoluci�n motivada que se ejecute (Corte Constitucional, 2019).

Esta jurisprudencia nos sirve para entender que la tutela efectiva constituye el acceso al �rgano que, en materia de procedimiento administrativo, es la autoridad competente, por ello, el administrado debe tener la garant�a de acceder al expediente para solicitar, de ser el caso, la modificaci�n o extinci�n de la medida provisional de protecci�n impuesta en su contra. Por otro lado, en la tramitaci�n del debido procedimiento administrativo, el sustanciador del procedimiento adopte las medidas cautelares o provisionales en sustento de la reserva legal, verificando el cumplimiento de las caracter�sticas y observancia de las medidas.

La decisi�n administrativa de adopci�n de medidas se debe cumplir con el deber de motivaci�n y la finalidad de las mismas.

La Corte Constitucional en la sentencia No. 076-13-SEP-CC, en su p�gina 27, explica que: �(�) la motivaci�n est� relacionada con la correcta utilizaci�n de las reglas y principios constitucionales al momento de ofrecer razones para la decisi�n (�)� (Corte Constitucional, 2013)

La imposici�n de una medida provisional o cautelar obliga a la autoridad p�blica a aplicar la norma conforme el sentido estricto de la misma, y con subsunci�n al caso en concreto, la decisi�n debe ser razonada, l�gica y comprensible, con el fin de no vulnerar el derecho constitucional a un debido proceso en la garant�a de la tutela efectiva.

En sentencia No. 080-13-SEP-CC, de la Corte Constitucional del Ecuador, en su p�gina n�mero 11, expone que: �(�) la tutela efectiva, imparcial y expedita es un deber del Estado (�)�, obligaci�n que se ve inmersa en la aplicaci�n de las medidas provisionales y/o cautelares que debe desarrollarse mediante un procedimiento que cumpla con las garant�as del debido proceso y por supuesto el derecho fundamental a la tutela efectiva (Corte Constitucional, 2013).

La Constituci�n de Rep�blica, establece que el Ecuador es un Estado de derechos, lo cual, conforme lo analiza Ramiro �vila Santamar�a (2012), tiene como consecuencia que tanto el poder, p�blico como privado, se somete a todos y cada uno de los derechos establecidos en la norma suprema. En el caso concreto que se est� desarrollando, la autoridad p�blica est� obligada a realizar un an�lisis constitucional del derecho para al momento de imponer las medidas provisionales y/o cautelares establecidas en el C�digo Org�nico Administrativo, norma infraconstitucional que dista del debido proceso y del derecho fundamental a la tutela efectiva al momento en el que legislador realizo esta norma.

Con base en todo lo expuesto, al verificar que las medidas de protecci�n y cautelares son decisiones administrativas de coacci�n que tienen como finalidad la ejecutividad de la resoluci�n final de un procedimiento en su adopci�n, producen afectaci�n al derecho de tutela efectiva previsto constitucionalmente y que la autoridad competente relega a la Constituci�n, imponiendo de manera err�nea la norma infraconstitucional, que incluso no cumple con lo que estable la Carta Magna.

�Posibilidad de un control de constitucionalidad de las medidas provisionales y/o cautelares por medio de garant�a jurisdiccional

La Corte Constitucional tiene como competencia conocer las acciones constitucionales de inconstitucionalidad de normas. El art�culo 13 de la Ley Org�nica de Garant�as Jurisdiccionales y Control Constitucional, ordena que la Corte Constitucional (2009) ejercer� el control constitucional formal y material sobre las normas legales de origen parlamentario que hayan sido impugnadas a trav�s de una demanda de inconstitucionalidad.

Ante lo dicho, es necesario de una demanda de inconstitucionalidad del art�culo 180 y 189 del C�digo Org�nico Administrativo, por cuanto dicha norma legal, otorga competencia de potestad exorbitante a la administraci�n p�blica de adoptar medidas sin regular la necesaria y obligatoria motivaci�n de la resoluci�n administrativa con base en los elementos, requisitos, presupuestos, y finalidad de las medidas.

La norma constitucional infringida por el articulado legal es el art�culo 75 de la Constituci�n de la Rep�blica, que hace referencia a la tutela efectiva y que como principio del debido proceso debe ser aplicable en todo procedimiento en el que se determina derechos y obligaciones del administrado.

Toda ley debe ser razonable, el principio de razonabilidad atiende a una adecuada apropiaci�n entre los fines de la norma y medios dispuestos para ello, en donde una ley que afecte m�s all� de los derechos fundamentales (por atentar contra su contenido esencial) o que instrumenta medios excesivos para conseguir un determinado fin, aun cuando aparente ser un fin valioso, es irrazonable y por tanto ilegitima, inconstitucional, espuria. (UNIVERSIDAD ANDINA SIM�N BOL�VAR, 2008).

Por lo expuesto, el legislador ha otorgado una potestad de imponer medidas que aparentemente tiene como finalidad asegurar la ejecutividad de sus resoluciones, no obstante, es un medio excesivo que puede ser adoptado con absoluta discrecionalidad por parte de la autoridad p�blica, que constituye en realidad arbitrariedad, por lo tanto, es inconstitucional.

An�bal Quiroga Le�n (1995) explica al respecto que: �(�) La tutela del proceso se realiza por imperio de las previsiones constitucionales para evitar que el legislador ordinario instituya leyes procesales de modo tan irrazonables que, debido a bruscos cambios de la coyuntura pol�tica, virtualmente impida a las partes la defensa de sus derechos� (Obando, 2010).

El C�digo Org�nico Administrativo, al normar medidas provisionales de protecci�n y cautelares, las tipifica de manera id�ntica, por lo tanto, irracional, sin considerar la clasificaci�n de las medidas y sus objetivos. Se agrava el derecho a la defensa de los administrados cuando todas las medidas enumeradas por el legislador son decisiones de protecci�n de la administraci�n, contradiciendo la finalidad de una norma que debe ser el reconocimiento tutela y garant�a de los ciudadanos.

El art�culo 11 numeral 3 de la Constituci�n de la Republica, establece:

El ejercicio de los derechos se regir� por los siguientes principios: Los derechos y garant�as establecidos en la Constituci�n y en los instrumentos internacionales de derechos humanos ser�n de directa e inmediata aplicaci�n por y ante cualquier servidora o servidor p�blico, administrativo o judicial, de oficio o a petici�n de parte (Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador, 2008).

La relaci�n continua Estado � ciudadano se enmarca en un respeto a los derechos fundamentales desarrollado con base a la legalidad de un ordenamiento jur�dico, que no puede contradecir a la Carta Magna, por lo tanto, la tutela efectiva est� inmersa en los procedimientos comunes administrativos y su eficacia se debe reflejar al momento de la aplicaci�n de las medidas provisionales y/o cautelares, sin embargo, esto no se ve materializado en la pr�ctica, pues no se visualiza la aplicaci�n de supremac�a de la norma, al contrario, la aplicaci�n de normas infraconstitucionales es la que se refleja de con discrecionalidad no motivada en la aplicaci�n de las medidas provisionales y/o cautelares.

La tutela efectiva, imparcial y expedita se subsume ante la abstracci�n de derechos aplicada a los intereses y favorabilidad de los sujetos de derechos. En el caso puntual de las medidas provisionales de protecci�n debe ser adoptadas antes del inicio del procedimiento, consecuentemente afectan el derecho de acceso al expediente, contradicci�n de la verdad material del procedimiento, presunci�n de inocencia administrativa, todos estos supuestos concluyen inequ�vocamente en que es una decisi�n inconstitucional, por cuanto cuando la administraci�n p�blica en el caso en concreto deba decidir sobre derechos, obligaciones o grav�menes, es imperante que exista un proceso justo, racional con la interpretaci�n teleol�gica de la norma, proscribiendo la arbitrariedad y la discrecionalidad desmesurada (Zavala Egas, 2011)

El caso puntual de las medidas provisionales de protecci�n estas deben ser adoptadas antes del inicio del procedimiento, consecuentemente afectan el derecho de acceso al expediente, contradicci�n de la verdad material del procedimiento, presunci�n de inocencia administrativa, todos estos supuestos concluyen inequ�vocamente en que es una decisi�n inconstitucional.

As� mismo las medidas cautelares conforme el C�digo Org�nico Administrativo, cuando explica su procedencia obliga que su aplicaci�n se aplique si existen elementos de juicio dejando en la pr�ctica a la subjetividad del servidor p�blico que lleve el procedimiento, pero lo peor, se refleja en el art�culo 192 de la ib�dem cuando estable que la ejecuci�n de la medida cautelar se aplica sin notificaci�n previa, disposici�n que va en contra del debido proceso en el derecho a la defensa, violatorio al derecho fundamental de tutela efectiva y por lo tanto, insisto del todo inconstitucional.

Por lo tanto, el accionar un control de constitucionalidad ante el m�ximo �rgano Corte Constitucional en lo referente a lo expuesto, es una salida conforme a la norma jer�rquica superior a ser planteada mediante la garant�a jurisdiccional de control abstracto de constitucionalidad, conforme lo establece el art�culo 71 de la Ley Org�nica de Garant�as Jurisdiccionales y Control Constitucional ( Ley Org�nica de Garant�as Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009).

El control abstracto de constitucionalidad dela norma es imperante en un Estado constitucional de derechos, pues para que el sistema normativo sea eficaz debe sus normas jam�s pueden contrariar a la Constituci�n, el legislador al crear la ley debe cumplir con el contenido de la Carta Pol�tica, obligaci�n que determina orden jur�dico que da eficacia al sistema jur�dico (Huerta Ochoa, 2003).

La arbitrariedad con la que la administraci�n p�blica aplica las medidas provisionales y /o cautelares, pide un control abstracto para que, los administrados gocen de los derechos constitucionales como la tutela efectiva y el debido proceso, que ha sido violentado por el legislador al no generar diferencias entre estas medidas que dejan en indefensi�n al administrado y que el Estado se vuelve el due�o de la verdad ante los supuestos que se explican en los art�culos 180 y 189 del COA.

Por lo tanto, el m�ximo �rgano de control de constitucionalidad debe ser activado para que, se diferencien estas medidas y se apliquen conforme un procedimiento expedito, claro y garantizando el acceso al expediente, a resoluciones de medidas razonadas y sobre todo en un plazo razonable que no menoscabe ninguno de los derechos consagrados en la Constituci�n.

Metodolog�a

Para el desarrollo de esta investigaci�n se emple� un enfoque de tipo cualitativo, partiendo de una recopilaci�n de los diferentes aspectos generales relacionados con el tema, que permitieron el establecimiento de conclusiones particulares relativas a la comprensi�n del objeto de estudio. As�, entre los principales m�todos utilizados se acudi� en primer lugar al m�todo inductivo - deductivo, es decir de lo particular a lo general y viceversa, con el fin de sistematizar la informaci�n bibliogr�fica, doctrinaria, jurisprudencial y normativa de la tutela efectiva.

Adem�s, se utiliz� el m�todo anal�tico � sint�tico, que consiste en la desmembraci�n o descomposici�n del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen. La s�ntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integraci�n para obtener una comprensi�n general.

A trav�s de entrevistas a profesionales del derecho, se obtuvo la realidad que afronta el administrado y su relaci�n con el Estado al momento de que es sujeto a un procedimiento administrativo, lo cual se detalla en los resultados.

Resultados

Para obtener los resultados de la presente investigaci�n, se utiliz� la entrevista como m�todo de recolecci�n de informaci�n sobre la tutela efectiva en la disposici�n de medidas provisionales y/o cautelares en el procedimiento administrativo.

La entrevista es una t�cnica de indagaci�n que generalmente es utilizada en procesos de investigaci�n. El principal objetivo de una entrevista es obtener informaci�n de forma oral y personalizada sobre acontecimientos, experiencias y/u opiniones de personas. Siempre se participa m�nimo dos personas, una de ellas adopta el rol de entrevistador y la otra el de entrevistado, gener�ndose una interacci�n en torno a una tem�tica de estudio (Folgueiras, 2016).

El tipo de entrevista empleada en este art�culo, seg�n su grado de estructuraci�n, es una entrevista semi-estructurada, en la cual se establece el tipo de informaci�n que se requiere y en base a ello se establece un guion tentativo de preguntas, pues las cuestiones se elaboran de forma abierta, lo que permuta recoger informaci�n m�s rica y con m�s matices. Es esencial, en este tipo de entrevistas mantener una postura flexible para poder ir realizando las preguntas seg�n las respuestas que se vayan dando, e inclusive incorporar alg�n nuevo cuestionamiento a partir de lo que diga el entrevistado (Folgueiras, 2016).

Se realizaron tres entrevistas, a tres diferentes personas que ejercen desde diversas perspectivas el poder de la jurisprudencia, el Dr. Orellana, Dr. M�ndez y el Dr. Jim�nez.

Entrevista Dr. Tarquino Orellana Serrano

El Dr. Tarquino Orellana Serrano, abogado en libre ejercicio de la profesi�n, Magister en Derecho Administrativo, en entrevista realizada con fecha 15 de diciembre de 2020, en lo que respecta al tema de estudio en el presente art�culo responde a las siguientes preguntas:

�Conforme el C�digo Org�nico Administrativo, en el desarrollo de un procedimiento administrativo com�n al momento en el que la autoridad competente dicta medidas provisionales y/o cautelares, cu�l es el actuar de la administraci�n p�blica frente al derecho fundamental a la tutela efectiva?

Existe una facultad discrecional permanente en el actuar administrativo, lo cual se refleja al iniciar las acciones, en revocar los actos administrativos,� en imponer medidas provisionales o cautelares; y en� sancionar al administrado, es decir, un actuar de oficio sin limitaci�n alguna, por lo que, la razonabilidad, la proporcionalidad, el plazo razonable; y, la garant�a de defensa en el debido proceso como garant�a fundamental que tiene su base s�lida en la� Constituci�n y que en orden procesal significa garant�as de derechos, entre la cual est� el derecho a la defensa que responde a la oportunidad de preparar la defensa en un tiempo acertado, es garant�a que indudablemente es de aplicaci�n en los procedimiento com�n al aplicar las medidas provisionales o cautelares; sin embargo, el C�digo Org�nico Administrativo, tiene plazos r�gidos que est�n establecidos a favor de la administraci�n y no para el administrado, por lo� que, estas garant�as constitucionales, no son efectivas en el COA, insisto, todos los plazos de tiempo� l�mite son para el administrado y todas las aperturas de plazo son de la administraci�n.

Tambi�n la facultad revocatoria que tienen las entidades p�blicas que se rigen por el COA, es de tanta amplitud y de tanta posibilidad que se aplica de manera arbitraria por parte de la administraci�n p�blica.� Y para la facultad revocatoria, para las medidas cautelares, para estos procedimientos que son de posibilidad tan dr�stica de aplicaci�n, no existe una norma de procedimiento, entonces el COA se construye como un conjunto de normas que, que tienen un parentesco con la historia del derecho administrativo llam�moslo as�, pero que, en realidad lo que est�n consagrando es la arbitrariedad y las facultades extraordinarias.

Un poco para reflexionar en la pregunta, el COA es un manual de abuso, porque, en definitiva, no es que la administraci�n p�blica lee el COA a la luz de la Constituci�n, la administraci�n p�blica aplica el COA en la posibilidad de su gesti�n y de la imposici�n de su propia decisi�n (Orellana, 2020).

�Cu�les son las afectaciones especificas en la garant�a de la tutela efectiva al momento de aplicar las medidas provisionales y cautelares en un procedimiento com�n?

La garant�a del derecho a la defensa y del debido proceso est�n pr�cticamente eliminadas, y en esa perspectiva del art�culo 76 de la Constituci�n es el que de alguna manera ha sido ignorado en el modo en el que se ha regulado la posibilidad de la imposici�n de estas medidas, tanto que yo dir�a que los ciudadanos; y, por lo tanto, los profesionales que trabajamos con los administrados, estamos en la necesidad permanente de que en las relaciones con la administraci�n p�blica, seamos quienes guiemos al funcionario p�blico para que aplique la Constituci�n y les recordemos que como norma jer�rquica superior sea aplicada, por el contrario el actuar com�n es, aplicar el COA, irrespetando el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, a la tutela efectiva en el plazo razonable, medidas que no obedecen a la proporcionalidad, porque si nos fijamos en c�mo est� regulado y al no aplicar la Constituci�n, reitero como norma jer�rquica, ponen al administrado en una situaci�n compleja, pues la forma en que han redactado� la norma, muestra un descuido, que lo ejemplifico de la siguiente manera: al referirse a las medidas provisionales de protecci�n el texto dice que, necesitamos de una medida urgente, por lo tanto, hay que calificar la urgencia como necesaria y proporcionada � conceptos jur�dicos delicados- y que deben tener� una debida motivaci�n; pero cuando nos vamos a las medidas cautelares, ya la regulaci�n pr�cticamente se elimina de estos conceptos que son obligatorios y procede estableciendo que si existen elementos de juicio suficientes, se las aplique, �cu�les son los elementos de juicio suficientes? � �lo que le parezca a la administraci�n�, ejerciendo as� la arbitrariedad. Tambi�n habla sobre los elementos de juicio que considere suficientes, con esto lo que la ley le est� pidiendo a la administraci�n en relaci�n a la Constituci�n o esta simplificaci�n del debido proceso y de la motivaci�n es, que explique las razones que tiene la administraci�n, no� la raz�n legal, cuando lo correcto lo legal es la� racionalidad en su decisi�n conforme los hechos que se subsuma a la norma, sin embargo, la realidad es que el funcionario dice lo que le parece porque con ello, lo que le parece siendo este criterio, suficiente porque conforme lo establecido en el COA le da la oportunidad de hacer lo que a la administraci�n le parezca (Orellana, 2020).

�Es adecuado un control de constitucionalidad a lo que el legislador ha hecho con la aplicaci�n de medidas provisionales y/o cautelares en el COA?

Yo tengo el temor de que el recurso de inconstitucionalidad del modo como est� concebido sea un recurso que no tenga mucho futuro, pues es un recurso que, a pesar de todas las concepciones constitucionales, la inconstitucionalidad se supone siempre de �ltima ratio y es siempre positivista.

La doctrina constitucional a m� me parecer es evidentemente incoherente con todo lo que significa el constitucionalismo,� cuando la inconstitucionalidad siempre piensa de manera conservadora; y, por lo tanto, nos obliga a una f�rmula de razonamiento jur�dico obligatorio, por el cual, tenemos que encontrar el vicio concreto, expreso, casi evidente de la norma respecto del texto constitucional, eso no vamos a encontrar o es dif�cil establecer en una norma porque las mismas est�n expresadas con una amplitud que tal vez, insisto a mi criterio� los administrados est�bamos m�s protegidos sin el COA, con esta norma es perdido no hemos ganado.

Es importante una reflexi�n social, de lo que le pasa al ejercicio administrativo con una norma que es un instrumento de arbitrariedad en donde penosamente, por ejemplo: el Municipio de Cuenca est� aprobando una norma de control de ejercicio de la potestad sancionadora como dice el COOTAD, y en vez de, regular los temas de plazos, los temas de imposici�n de medidas, los temas de garant�as de los administrados, omite estos contenidos y� crea normas abiertas, sanciones gigantescas y para regular los derechos de los administrados como manda el art�culo 425 de la Constituci�n se debe aplicar la misma, sin embargo, prefieren el COA y no solo eso, sino que lo dejan impl�cito en las ordenanzas para hacer lo que quieren con el administrado, entonces, en la municipalidad el Concejo Cantonal al momento de dictar ordenanzas y en otras instituciones del Estado, la administraci�n p�blica tiene una cultura de arbitrariedad que en mi reflexi�n y coherente se ve respaldado por los jueces, porque la cultura de la arbitrariedad antes del COA se hizo a trav�s de la administraci�n de justicia y la justicia lo que est� haciendo ahora despu�s de tantos a�os de arbitrariedad, es seguir d�ndose la raz�n, creer que han hecho bien, entonces en lo cotidianidad, los abogados reflexionamos inmensamente al momento de presentar una acci�n de protecci�n o una demanda, por que como le hago entender a un juez sobre el derecho del administrado frente al ejercicio de potestad urban�stica reglamentaria,� el derecho a la propiedad ha dejado de existir pr�cticamente y tal como est� redactada la LOTUS, el derecho de edificar es un derecho p�blico, realmente tenemos una legislaci�n construida en la ret�rica constitucional absolutamente inconstitucional, el COA es un penoso ejemplo (Orellana, 2020).

�Conforme lo expresado, sino es a su criterio eficaz una declaratoria de inconstitucionalidad, cual ser�a otra opci�n?

Por eso hablo de una reflexi�n social, habr�a que intentar inconstitucionalidades generales de las conceptualizaciones que tiene el C�digo Org�nico Administrativo, y sobre las medidas provisionales y cautelares s� podr�an ser principalmente llevadas con un� pensamiento� en relaci�n al propio concepto de tutela efectiva, la inconstitucionalidad de estas medidas y prerrogativas, bajo el supuesto de que no tienen normas procedimentales de garant�a, y a falta de estas, tienen plazos y f�rmulas de actuaci�n todas sin justificaci�n de parte de la administraci�n en contra del administrado, creer�a tal vez pueda construirse una demanda suficientemente consistente que, en el escenario constitucional ponga en evidencia estos temas, que le obligue a la Corte Constitucional, sino a declarar la inconstitucionalidad, si a establecer normas procedimentales obligatorias para tomar estas decisiones, es decir, c�mo dar una interpretaci�n constitucional; y, por lo tanto, restrictiva de estas potestades que puede ser m�s interesante (Orellana, 2020).

Entrevista Dr. �lvaro M�ndez �lvarez

�lvaro M�ndez �lvarez, especialista en Derecho Constitucional, Magister en Derecho Administrativo, docente de la Universidad de Cuenca, en entrevista realizada con fecha 16 de diciembre de 2020, manifest� lo siguiente con respecto a las preguntas realizadas:

�El derecho fundamental a la tutela efectiva en la aplicaci�n de las medidas provisionales y cautelares espec�ficamente, como se materializa en la ejecuci�n de las mismas?

Las medidas cautelares previstas en el art�culo 189 del COA y las medidas de protecci�n previstas en el 180 de la norma ib�dem, primero tienen una manifiesta deficiencia legislativa por cuanto tienen igual redacci�n e incluso en el art�culo 180 se indica que, �se podr�n disponer las siguientes medidas cautelares� cuando se est� refiriendo a que son medidas provisionales. Pero m�s all� del tema formal, lo grave es el determinar que son medidas provisionales y cautelares, cuando en la realidad son medidas exclusivamente de coacci�n para que el Estado tenga y ejerza potestades que, en muchos de las ocasiones, por no decir en todas, son carentes de motivaci�n, lo que les convierte en arbitrarias y por ende afectan derechos b�sicos tutelares de los administrados (M�ndez, 2020).

�En su experiencia cual es la problem�tica que existe en la adopci�n de las medidas provisionales de protecci�n y medidas cautelares?

Depende de cu�l sea el procedimiento administrativo que se vaya a instaurar por parte de la administraci�n p�blica, si es un procedimiento administrativo com�n va a terminar con la emisi�n de una decisi�n gravosa para el administrado, es decir, que inici� de oficio y mas no a solicitud de parte, estas medidas provisionales su imposici�n en el tiempo afecta a un plazo razonable respecto de su decisi�n hasta la adopci�n o el inicio del procedimiento.

Por otro lado, por el principio de impulso propio, iniciado el procedimiento es responsabilidad de la administraci�n p�blica terminarlo,� sin embargo, de esto, los plazos que prev� el COA, para iniciar el procedimiento, cumplir con el deber de notificaci�n al administrado, abrir de ser necesario un estado probatorio y solo finalizado este, entender que hay el plazo de treinta d�as para resolver hasta que exista la resoluci�n final, indudablemente lleva� a que la adopci�n de muchas por no decir de todas de las medidas, sea absolutamente ilegitima.

Se ha copiado en un C�digo Org�nico Administrativo que tiene y sirve para procedimiento medidas propias del proceso como son: el secuestro, la retenci�n, la prohibici�n de enajenar, siendo esto sumamente grave, pues ya son medidas que no tienen ning�n aspecto de car�cter tutelar, es decir, cu�l ser�a la buena apariencia del derecho que es la misma administraci�n p�blica la que va a establecer o determinar esas condiciones; y, por otro lado, que no se cumple con el car�cter de proporcionalidad adecuado por ejemplo: en temas de construcci�n de orden municipal, que una persona se encuentre construyendo una edificaci�n y que se le ponga una medida de este tipo indudablemente el costo que tiene para el administrado la adopci�n de esta medida hasta la resoluci�n le convierte en ilegitimo.

En temas como clausura de establecimientos, restricci�n de ingresos, limitaci�n de acceso, indudablemente que son medidas realizadas a favor del Estado, todas las normas en su motivaci�n tienen que tener una caracter�stica del por qu� se est� limitando una libertad humana, pero m�s grave a�n en una redacci�n de un C�digo Org�nico Administrativo, que fue expedido d�as antes de la terminaci�n del r�gimen presidencial anterior y que deja hecha una norma totalmente hecha para el Estado, no es una norma a favor del administrado, en conjunto el COA conforme los plazos, y distintas condiciones� e indudablemente en la forma de dictar las medidas (M�ndez, 2020).

�Cu�l es el efecto que tiene el art�culo 426 de la Constituci�n al momento de la aplicaci�n de las medidas provisionales y cautelares en los procedimientos aplicados por las instituciones p�blicas?

Es una norma que, si bien est� escrita, est� recogida en el mandato constitucional, en la pr�ctica en los procedimientos administrativos la autoridad lo que menos invoca es una norma constitucional, generalmente en todos los autos de inicios de procedimientos en algo se invocan normativas constitucionales, lo com�n es la aplicaci�n de ordenanzas, normas estatutarias y ah� basa la autoridad el ejercicio de su potestad y ejerce su poder (M�ndez, 2020).

Entrevista Dr. Pa�l Jim�nez Larriva

Finalmente, Pa�l Jim�nez Larriva, Juez de la Sala �nica del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo n�mero tres con sede en el cant�n Cuenca, quien en entrevista de fecha 22 de diciembre de 2020, respecto de algunas preguntas realizadas contesto lo siguiente:

�Qu� opini�n tiene usted respecto de la procedencia, oportunidad y razonabilidad de las medidas provisionales y cautelares?

Es necesario partir del fundamento sobre la que sustenta el ordenamiento jur�dico que sabemos es la Constituci�n. En el Estado constitucional de derechos y justicia, se debe tratar en todos los procedimientos tanto administrativos y en los procesos judiciales tratar de defender las garant�as fundamentales que se encuentran consagradas y reconocidas en la Constituci�n y los mecanismos para proteger esos derechos y garant�as fundamentales, lo cual es materia de an�lisis en cada caso porque cada uno de ellos tiene una realidad diferente y tanto los jueces como los funcionarios administrativos sancionadores sobre todo debemos tener presente� que en nuestras manos est� el garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y el respetar estas garant�as constitucionales.

La aplicaci�n de la Constituci�n, va de la mano de una formaci�n fundamental de quienes ejercen las competencias en el sector p�blico, en los casos de los procedimientos administrativos el servidor p�blico debe tener una formaci�n muy s�lida y apreciar adecuadamente las normas.

Las medidas provisionales a mi criterio se dan dentro del marco del procedimiento previo que lo que busca es establecer elementos necesarios y una presunci�n consolidada de que se ha cometido una infracci�n y de que hay un responsable de la misma, entonces,� en ese marco las medidas provisionales de protecci�n deben ser fundamentadas, estudiadas y ser de pronto la �ltima ratio dentro de estos procedimientos, la �ltima raz�n, porque pueden estar afectando derechos fundamentales, entonces deber�a tomarse en cuenta para resolver sobre estas medidas provisionales lo que dice el art�culo 182 del C�digo Org�nico Administrativo que establece,� no se pueden adoptar medidas provisionales de protecci�n que impliquen derechos amparados constitucionalmente o que puedan causar perjuicio de dif�cil o imposible reparaci�n a los interesados.

Estas medidas tambi�n debemos considerar que, al ser provisionales pueden quedar sin efecto en cualquier momento, por ejemplo, en la situaci�n actual que vivimos alguien llega a un bar, discoteca y encuentra que est�n reunidas personas m�s all� del n�mero que est� permitido, �cu�l es la medida adecuada en esas circunstancias?, evidentemente la clausura o suspensi�n de la actividad de forma inmediata, entonces en este caso es indudable que con la aplicaci�n de la misma he conseguido cesar esta situaci�n, la medida de pronto despu�s se vuelve ya innecesaria porque ha cumplido su finalidad, ha sido oportuna en el sentido que se estableci� frente a la situaci�n que estamos poniendo de ejemplo y evidentemente tiene que despu�s establecerse si es adecuada, porque una vez cesada la situaci�n que llevo a que se tome la misma esta debe ser levantada, no podemos permitir que las medidas colisionen con los derechos amparados constitucionalmente como es el derecho al trabajo, entonces las medidas provisionales como su nombre lo indica son temporales no pueden ser permanentes, tienen que ser razonables y esa razonabilidad tiene que extenderse a la duraci�n de estas medidas, por lo que, va de la mano los conocimientos, la formaci�n de quienes dirigen un procedimiento administrativo, no solo sancionador, sino cualquier proceso o procedimiento administrativo, quien resuelve o aplica las mismas, debe contar con s�lidos conocimientos y sobre todo hacer una reflexi�n en el marco de la Constituci�n y del Estado constitucional de derechos y justicia en el que estamos, las medidas al ser provisionales el propio COA da facultad o competencia para que estas medidas cesen,� debe verificarse que esas medidas tienen que ser primero que nada temporales, tienen que cumplir una finalidad que es asegurar la ejecuci�n de lo que la administraci�n puede mandar, entonces evidentemente ya se ha asegurado la finalidad por la cual� se tom� las medidas, es cierto entonces que deben ser terminadas o cesadas, y yo dir�a que incluso deber�a ser de oficio porque no se puede esperar que una persona pida la cesaci�n de las medidas cuando el funcionario que dirige el procedimiento administrativo se da cuenta de que las mismas ya han cumplido su finalidad.

Lo mismo podemos decir sobre las medidas cautelares que ya se dan dentro del procedimiento administrativo, porque por ejemplo medidas como la suspensi�n de una actividad puede tener relaci�n con derechos constitucionales fundamentales como puede ser el derecho al trabajo, el derecho a una vida digna pues al clausurar un establecimiento quiere decir que los propietarios dejan de tener ingresos, peor a�n, si este es el �nico ingreso econ�mico que tienen, tambi�n deber�a demostrarse para evitar la imposici�n de estas medidas cautelares, las partes deben dar elementos a los funcionarios para que puedan tomar decisiones en este aspecto.

El art�culo 425 de la Constituci�n de la Rep�blica, establece que las autoridades administrativas y servidores y servidoras p�blicos resolver�n mediante la aplicaci�n de la norma jer�rquica superior Constituci�n, entonces al tener este mandato. (Jim�nez, 2020)

�Por qu� en las resoluciones de procedimientos administrativos, estos se basan la mayor�a de veces en normas infra constitucionales?

Hacer que la Constituci�n prime es un aprendizaje, m�s aun cuando existe funcionarios que venimos de una formaci�n positivista, entonces adoptar una posici�n de constitucionalismo y una defensa de la Constituci�n empieza a ser una maduraci�n intelectual que tiene que ser bastante trabajada, eso se puede evitar con capacitaci�n con constante formaci�n de los funcionarios, pero yo siempre digo que, partimos de que los procedimientos no lo hace solo el funcionario que lo dirige o el juez que lleva adelante la tramitaci�n de la causa,� lo hacen las partes, las partes, tambi�n tienen que brindar orientaci�n, actuar con lealtad y buena fe procesal, dar los elementos necesarios, poner en consideraci�n del juzgador los criterios, muchas veces se podr� decir que el juez o el funcionario no hace caso, pero evidentemente quien es juez o funcionario tiene que tomar en cuenta los criterios de las partes� y hacer un an�lisis del caso y darle validez si tienen fundamentos, y eso tambi�n es un aprendizaje.

La aplicaci�n de las medidas cautelares y/o provisionales deben ser aplicadas con razonabilidad, proporcionalidad, temporalidad y sobre todo el suficiente conocimiento de normas de quien lo aplica con el an�lisis adecuado al caso y siempre debe prevalecer la Constituci�n como el fundamento sobre el cual se rige el ordenamiento jur�dico (Jim�nez, 2020).

Como resultado de las entrevistas realizadas, a los tres profesionales entendidos en el tema jur�dico: un abogado en libre ejercicio de la profesi�n, a un docente universitario y a un administrador de justicia; se demuestra la deficiencia normativa de las medidas provisionales de protecci�n y cautelares, la falta de capacitaci�n del servidor p�blico sustanciador del procedimiento administrativo para entender la naturaleza jur�dica de una medida, el obligatorio e irrestricto deber de cumplimiento de los requisitos para su adopci�n, la falta de operatividad para ejercer la potestad revocatoria en base de la temporalidad de las medidas, la necesidad de instaurar un procedimiento para su adopci�n, reforma o revocatoria, y la necesidad de un control de constitucionalidad como un mecanismo id�neo para otorgar una tutela efectiva a favor del administrado en la redacci�n de un c�digo a favor del Estado.

Propuesta

Con esta investigaci�n se puede comprobar la necesidad de un control de constitucionalidad a las medidas provisionales y cautelares establecidas en el C�digo Org�nico Administrativo, como un mecanismo de verificaci�n de tutela efectiva.

Adem�s, se debe normatizar a dichas medidas para cambiar su fin de ser exorbitantes a favor del Estado con naturaleza coercitiva que garantiza la ejecutividad de la resoluci�n final para que se constituyan en medidas de protecci�n para los ciudadanos.

Discusi�n

De acuerdo a la normativa analizada y la problem�tica expuesta al momento de aplicar las medidas provisionales y/o cautelares, se evidencia que son las mismas, que su naturaleza jur�dica es coercitiva, que no existe un plazo razonable para su revisi�n y/o revocatoria, lo cual constituye una franca violaci�n al debido proceso en la garant�a de la tutela efectiva y por tanto es contrario al Estado constitucional de derechos.

Conclusiones

De la investigaci�n se puede determinar que las medidas provisionales de protecci�n y medidas cautelares previstas en el C�digo Org�nico Administrativo, son medidas de coacci�n establecidas a favor de la administraci�n p�blica para precautelar la ejecutividad de la resoluci�n final, lo cual es contrario a un Estado Constitucional de derechos y justicia afectando la garant�a del debido proceso en la tutela efectiva de los administrados.

El C�digo Org�nico Administrativo, obliga para la adopci�n de medidas de protecci�n o cautelares, verificar los requisitos de buena apariencia del derecho y peligro en la demora, que sean oportunas, proporcionales y motivadas, no obstante, de las entrevistas objeto de esta investigaci�n el actuar administrativo no cumple ni respeta estos requisitos para la adopci�n de estas medidas.

Como resultado de esta investigaci�n surge la necesidad de un control de constitucionalidad de las medidas provisionales o cautelares previstas en el C�digo Org�nico Administrativo, sea mediante una acci�n de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional o por cualquier otro mecanismo de constitucionalidad.

No existe tutela efectiva a favor del administrado en la aplicaci�n de las medidas provisionales o cautelares previstas en el COA por ser potestades exorbitantes redactadas a favor del Estado.

Referencias

1. Calamandrei, P. (2005). Introduccion al estudio sistem�tico de las providencias cautelares. Santiago de Chile: ARA Editores.

2. Cassagne, J. C. (2011). La transformaci�n del procedimiento administrativo y la LNPA. In La transformaci�n del procedimiento administrativo y la LNPA. Retrieved from http://www.cassagne.com/publicaciones/ Las_medidas_cautelares_contra_la_ Admisnitracion,_en_Tratado_de_Derecho_Procesal_Administrativo,_Director_Juan_Carlos_Cassagne,.pdf

3. C�digo Org�nico Administrativo. Articulo 181- Registro Oficial Suplemento 31 de 07 de julio 2017. , (2017).

4. Comision Interamericana de Derechos Humanos. Art�culo 25. , Pub. L. No. 25 (2013).

5. Corte Constitucional. Corte Constitucional. , (2013).

6. Corte Constitucional. Corte Constitucional. , (2019).

7. Cueva Carri�n, L. (2012). Medidas Cautelares Constitucionales. In Medidas Cautelares Constitucionales (pp. 55-56�57). Quito.

8. Ecuador, C. de la R. (2008). CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. Registro Ofcial 449 de 20 Oct. 2008, 1�136. Retrieved from www.lexis.com.ec

9. Folgueiras, P. (2016). La entrevista.

10. Huerta Ochoa, C. (2003). La acci�n de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictos normativos. Bolet�n Mexicano de Derecho Comparado, 26. Retrieved from file:///C:/Users/Usuario/AppData/Local/Temp/3773-4687-1-PB.pdf

11. Ley Org�nica de Garantias Jurisdiccionales y Control Constitucional. Art�culo 71. , (2009).

12. Madrigal, A. (2019). Universidad Andina Sim�n Bol�var Sede Ecuador Comit� De Investigaciones. Contratos de Adhesi�n y Mecanismos de Protecci�n Al Consumidor, 136. Retrieved from http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/4057/1/PI-2008-08-Vel�squez-Conceptos Jur�dicos.pdf

13. Masapanta Gallegos, C. (2004). Las medidas cautelares en la realidad constitucioal ecuatoriana. Pontificia Universidad Cat�lica del Ecuador.

14. M�ndez, �., & Mej�a, A. (2019). Importancia de implementar un proceso administrativo �nico para la administraci�n p�blica. Universidad Andina Sim�n Bol�var Sede Ecuador �rea de Derecho, Quito.

15. Obando, V. (2010). Proceso civil y el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. In Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima.

16. S�nchez, M., Chamba, D., Mocayo, R., & Sarmiento, J. (2019). El acto administrativo en el C�digo Org�nico Administrativo. Revista de Derecho P�blico, 6(40), 66�75.

17. Sim�n Padros, R. (2006). La tutela cautelar en la jurisdicci�n administrativa. In Nexis Lexis (Ed.), La tutela cautelar en la jurisdicci�n administrativa (Primera, p. 46). Buenos Aires.

18. UNIVERSIDAD ANDINA SIM�N BOL�VAR. (2008).

19. Zavala Egas, J. (2011). Teor�a y pr�ctica procesal constitucional. In Teor�a y pr�ctica procesal constitucional (pp. 133�134). Guayaquil: EDILEX S.A.

References

1. Calamandrei, P. (2005). Introduction to the systematic study of precautionary measures. Santiago de Chile: ARA Editores.

2. Cassagne, J. C. (2011). The transformation of the administrative procedure and the LNPA. In The transformation of the administrative procedure and the LNPA. Retrieved from http://www.cassagne.com/publicaciones/ Las_medidas_cautelares_contra_la_ Admisnitracion, _en_Tratado_de_Derecho_Procesal_Administrativo, _Director_Juan_Carlos_Cassagne, .pdf

3. Administrative Organic Code. Article 181- Official Registry Supplement 31 of July 7, 2017., (2017).

4. Inter-American Commission on Human Rights. Article 25., Pub. L. No. 25 (2013).

5. Constitutional court. Constitutional court. , (2013).

6. Constitutional court. Constitutional court. , (2019).

7. Cueva Carri�n, L. (2012). Constitutional Precautionary Measures. In Constitutional Precautionary Measures (pp. 55-56-57). Quito.

8. Ecuador, C. de la R. (2008). CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF ECUADOR. Official Register 449 of 20 Oct. 2008, 1�136. Retrieved from www.lexis.com.ec

9. Folgueiras, P. (2016). The interview.

10. Huerta Ochoa, C. (2003). The unconstitutionality action as abstract control of normative conflicts. Bolet�n Mexicano de Derecho Comparado, 26. Retrieved from file: /// C: /Users/Usuario/AppData/Local/Temp/3773-4687-1-PB.pdf

11. Organic Law of Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control. Article 71., (2009).

12. Madrigal, A. (2019). Universidad Andina Sim�n Bol�var Ecuador Headquarters Research Committee. Adhesion Contracts and Consumer Protection Mechanisms, 136. Retrieved from http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/4057/1/PI-2008-08-Vel�squez-Conceptos Jur�dicas.pdf

13. Masapanta Gallegos, C. (2004). The precautionary measures in the Ecuadorian constitutional reality. Pontifical Catholic University of Ecuador.

14. M�ndez, �., & Mej�a, A. (2019). Importance of implementing a single administrative process for the public administration. Universidad Andina Sim�n Bol�var Ecuador Headquarters Area of Law, Quito.

15. Obando, V. (2010). Civil process and the fundamental right to effective judicial protection. In Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lime.

16. S�nchez, M., Chamba, D., Mocayo, R., & Sarmiento, J. (2019). The administrative act in the Administrative Organic Code. Journal of Public Law, 6 (40), 66�75.

17. Sim�n Padros, R. (2006). The precautionary protection in the administrative jurisdiction. In Nexis Lexis (Ed.), The precautionary guardianship in administrative jurisdiction (First, p. 46). Buenos Aires.

18. ANDINA SIM�N BOL�VAR UNIVERSITY. (2008).

19. Zavala Egas, J. (2011). Constitutional procedural theory and practice. In Constitutional procedural theory and practice (pp. 133�134). Guayaquil: EDILEX S.A.

�

�2020 por los autores.� Este art�culo es de acceso abierto y distribuido seg�n los t�rminos y condiciones de la licencia Creative Commons Atribuci�n-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0) (https://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/).