Resumen

Una de las principales metas del proyecto de vida del ser humano es tener hijos; lamentablemente, uno de los impedimentos más comunes que le impiden a una persona alcanzar ese objetivo es el tema de la infertilidad, problemática que a lo largo de los años ha sido elevado a un asunto de salud pública, no solo por lo complicado de su tratamiento médico, sino por las complicaciones a nivel emocional y afectivo que puede sufrir una persona o pareja al enterarse que no pueden concebir por razones que son incapaces de controlar. Afortunadamente, el avance de la ciencia médica ha proporcionado técnicas de reproducción asistida como alternativas para las personas no pueden tener hijos por razones fisiológicas, siendo la maternidad subrogada una de las más aceptadas en términos de practicidad y eficacia. A pesar de que la Constitución consagra los derechos de libertad sexual y reproductiva, así como el derecho a beneficiarse del avance científico; en el Ecuador aún no existe legislación específica sobre el tema, por lo que es menester del Estado institucionalizar un contrato que permita la maternidad subrogada. La presente investigación tiene un enfoque cualitativo, se estructura de acuerdo al tipo Dogmático Jurídico y tiene carácter no experimental.

Palabras clave: Derecho a la salud; derechos reproductivos; embarazo; fecundidad.

Abstract

One of the main goals of the human being's life project is to have children; unfortunately, one of the most common impediments that prevent a person from achieving that goal is the issue of infertility, a problem that over the years has been elevated to a public health issue, not only because of the complexity of their medical treatment, but because of the emotional and affective complications that a person or couple may suffer when they find out that they can´t conceive for reasons that they´re unable to control. Fortunately, the advancement of medical science has provided assisted reproductive techniques as alternatives for people unable to have children do to physiological reasons, with surrogacy being one of the most accepted in terms of practicality and efficacy.

Despite the fact that the Constitution establishes the rights of sexual and reproductive freedom, as well as the right to benefit from scientific progress,in Ecuador there is still no specific legislation on the subject, which is why it is necessary for the State to institutionalize a contract that allows surrogacy.This research has a qualitative approach, it is structured according to the Legal Dogmatic type and it is non-experimental.

Keywords: Right to health; reproductive rights; pregnancy; fertility.

Resumo

Um dos principais objetivos do projeto de vida do ser humano é ter filhos; infelizmente, um dos empecilhos mais comuns que impedem uma pessoa de atingir essa meta é a questão da infertilidade, problema que ao longo dos anos foi elevado a problema de saúde pública, não apenas pela complexidade do seu tratamento. médico, mas por causa das complicações emocionais e afetivas que uma pessoa ou casal pode sofrer ao descobrir que não podem conceber por razões que não conseguem controlar. Felizmente, o avanço da ciência médica forneceu técnicas de reprodução assistida como alternativas para pessoas que não podem ter filhos por razões fisiológicas, sendo a barriga de aluguel uma das mais aceitas em termos de praticidade e eficácia. Apesar de a Constituição estabelecer os direitos à liberdade sexual e reprodutiva, bem como o direito de se beneficiar do progresso científico; no Equador ainda não existe uma legislação específica sobre o assunto, por isso é necessário que o Estado institucionalize um contrato que permita a barriga de aluguel. Esta pesquisa tem abordagem qualitativa, está estruturada de acordo com o tipo Dogmática Jurídica e não é experimental.

Palavras-chave: Direito à saúde; direitos reprodutivos; gravidez; fertilidade.

Introducción

El proyecto de vida humano comprende todas las fases en que se desarrolla el individuo desde su nacimiento hasta su muerte. En las etapas tempranas de formación, los padres tienen el deber de proveer a sus hijos todas las necesidades básicas de alimentación, educación, vivienda, entre otros aspectos. Luego, a medida que el adolescente va forjando su criterio y su carácter, aprende que el siguiente paso fundamental para su crecimiento personal es la conformación de una familia. Así, el objetivo primordial del trabajo humano no obedece únicamente a la satisfacción de intereses personales, sino a la generación de un sustento que le permita también proveer a su futura familia. Una vez que el individuo contrae matrimonio o forma una unión de hecho y designa un lugar apropiado para la habitación, el siguiente paso es concebir hijos que integren un núcleo familiar para continuar el linaje familiar.

Conseguir un buen trabajo y un lugar de vivir son requisitos lógicos e indispensables para proveer una buena vida a los hijos. Estos requerimientos son controlables por los seres humanos; sin embargo, la naturaleza humana presenta trabas no previsibles que ponen en pausa el anhelo de concebir hijos, siendo una de ellas la infertilidad. Esta patología es considerada hoy en día un problema de salud pública que necesita atención con igual o mayor intensidad que otras enfermedades, debido a las graves consecuencias psicológicas que puede representar para los individuos y las parejas.

Afortunadamente, el avance de la ciencia médica ha permitido que las parejas con incapacidad fisiológica de concebir hijos puedan optar por “alquilar” el vientre de otra mujer para iniciar y sobrellevar el proceso de gestación, naciendo así la figura de maternidad subrogada. Diversas legislaciones han buscado formas de incorporar regulaciones jurídicas sobre maternidad subrogada; sin embargo, en Ecuador aún no existe tipificación expresa de esta figura, lo que conlleva a manejar este tema desde la esfera de la clandestinidad e incumpliendo garantías sanitarias básicas.

En virtud de lo expuesto, la presente investigación pretende resolver la siguiente pregunta: ¿Existen argumentos constitucionales que justifiquen la aplicación de la maternidad subrogada en el Ecuador como un derecho de libertad de decidir cuántos hijos tener en parejas heterosexuales en que ninguno pueda procrear?

En consecuencia, el objetivo de la investigación es determinarlos argumentos constitucionales o jurisprudenciales que justifiquen la aplicación de la Maternidad Subrogada en el Ecuador como un derecho derivado de libertad a decidir cuántos hijos tener.

Marco referencial

Definición de maternidad subrogada

La maternidad subrogada es uno de los caminos por el cual las parejas heterosexuales infértiles tienen derecho para ejercer su paternidad, esto como resultado de la investigación médica tecnológica moderna; sin embargo, este camino está lleno de vacíos legales y problemas psicológicos que pueden llegar a afectar a estas personas, de ahí la importancia de conocer a detalle y determinar ¿qué es la maternidad subrogada? Además, se debería regular si las mujeres intervinientes en este proceso de maternidad sustituida adquieren algún derecho respecto al niño. En términos biológicos se puede describir que la madre es el ser vivo que ha tenido descendencia o “ha parido a otro ser vivo después de un tiempo de gestación”(Portal EcuRed, s. f.) este contexto ser madre es algo en lo que la mayoría de los seres vivos de sexo femenino se convierten cuando se encuentran fecundadas y procrean a este nuevo ser vivo.

De ahí la necesidad de la definición de subrogar, que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española lo define como “Sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa” (ASALE & RAE, s. f.); dicho esto, en otras palabras se puede entender la subrogación a la sustitución de una mujer por otra para que la segunda mujer lleve a cabo la gestación de un niño o niña. De igual manera se podría definir la palabra sustituta como: “la persona que hace las veces de otra; poner a una persona o cosa en el lugar de otra jurídicamente lo que remplaza son los derechos deberes de una persona” (Maciel, 2019, pág. 9).

En los últimos años la maternidad subrogada ha sido conocida también como vientre de alquiler o gestación sustituida, la cual se puede definir como la práctica que lleva a una mujer al aceptar por su voluntad quedar embarazada a través de técnicas de reproducción asistida. Estas técnicas han sido definidas por la doctrina como “todos aquellos medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreación”(Cubillos, 2013, pág. 6); las cuales son la implantación por fecundación in vitro o inseminación artificial con un solo fin de concebir y dar a luz a un bebé, dejando voluntariamente sus derechos como madre, ya sea con o sin retribución económica con la que los padres de intención han firmado un contrato para recibir al niño( Saelzer, 2000).

La accesibilidad de la maternidad subrogada para apoyar a las personas que no tienen hijos depende de la red cultural, social y legal que pueda tener cada país del mismo modo. Como lo define el tratadista Arámbula (2008): “Contrato por el cual una mujer acepta prestar su cuerpo para que le sea implantado un embrión ajeno llevando el embarazo a término, permitiendo en esta forma tener descendencia a personas que en otra forma no sería posible”. De ahí que los incidentes, preocupación y debate que se pueden generar en la concepción de un niño a través de una mujer que da a luz intencionalmente al hijo de un hombre para que este y su pareja lo posean y críen.

Por otro lado, en términos jurídicos según la doctrina, la maternidad es el vínculo jurídico y natural que une a los hijos con sus padres teniendo en cuenta que se puede derivar también de la relación de ficción de la ley como es el caso de la adopción(Viteri, 2019). En nuestro país, Código Civil (2005) establece que: “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre”, es decir, que el niño o niña será hijo o hija de la mujer que lo haya dado a luz.

Además, se puede definir la maternidad subrogada como “La práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca” (Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología Humana, 1984).

Antecedes históricos de la maternidad subrogada

A lo largo de la historia, el primer indicio sobre la práctica de la maternidad subrogada data en Roma y Grecia, donde se puede mencionar de manera principal el caso del Rey de Galacia Deyotaro y su esposa infecunda, de ahí, Plutarco describe que dicha esposa seleccionó de las prisioneras a Electra para concebir hijos de su esposo, los cuales fueron cuidados y criados como hijos de esta pareja infértil(Aranda & García, 2015).

Por otro lado, se puede encontrar el origen más remoto dentro del libro del Génesis el cual narra casos como el de Abraham y Saraí en el que se revela “Y atendió Abraham a la voz de Saraí” (Varios, 2004). Así mismo, se puede resaltar el caso de Jacob y Raquel quien dijo “Dame hijos o me muero, ahí tienes a mi sierva Bala; entra a ella para que dé a luz sobre mis rodillas y tenga yo prole por ella”. Por esta razón esta práctica era muy frecuente en Medio Oriente por las mujeres estériles que habitaban en ella en aquella época.

Del mismo modo en 1760 antes de Cristo en Mesopotamia, en el que se establece el Código de Hammurabi donde se regulan las reglas de la maternidad sustituida estableciendo que las mujeres esclavas, en aquel entonces procreen hijos de los amos cuando existía infertilidad en las esposas y no podrían tener descendencia; además, este código otorgaba garantías sociales para dichas madres así como especificaba que las esclavas no podrían ser vendidas al tener hijos con los maridos de las esposas estériles considerando como la primera medida de protección para aquella época.

En los últimos años se puede mencionar uno de los casos más emblemáticos y famosos en EEUU ya que fue uno de los primeros en llegar a un tribunal por las discrepancias que género a consecuencia de un contrato que sostenía el compromiso por parte de la madre Mary Whitehead con la pareja de matrimonio Stern de entregar al niño una vez que este naciera; además, estipulaba la obligación de abortar este niño de encontrarse anomalías en el feto mediante pruebas de laboratorio todo esto a cambio de dinero a favor de la señora Whitehead; sin embargo, la gestante la madre genética y biológica decidió no entregar al bebe el momento de su nacimiento alegando no poder separarse de su hija por lo que se generó la controversia entre las partes.

Este caso fue llevado a la justicia de New Jersey donde en la primera instancia el Juez validó el contrato y procedió a entregar a la niña al matrimonio Stern dicha sentencia fue declarada nula en segunda instancia, pero manteniendo la tenencia de la niña a favor de los Stern por las mejores condiciones socioeconómicas para la niña, diez años más tarde la Corte concedió a la madre Mary el derecho de visita.

Mary declaró haberse lamentado cuando empezó a sentir los primeros movimientos dentro de su vientre y su negación al dejar que su hija tenga que cumplir expectativas de un hombre desesperado por tener un hijo además de cumplir deseos y sueños de esta persona(Aranda & García, 2015).

Actualmente la maternidad subrogada continúa generando dudas en la mente de muchas personas alrededor del mundo esto debido al hecho de que las madres sustituidas están directamente involucradas en la creación y procreación de un niño genéticamente relacionado, con el único propósito expreso de renunciar a él en el momento del parto y en parte debido a los temores que se puedan generar con la mercantilización abierta de la procreación. Por ejemplo, una de cada siete parejas en todo el mundo experimenta infertilidad, de este porcentaje solo una minoría opta por la subrogación a pesar de que las tasas de éxito son buenas, por esta razón la madre encargada por lo general tiene buenas razones para utilizar la gestación subrogada para así superar su incapacidad de poder tener un hijo. (Sardiñas et. al, 2013).

Clasificación de la maternidad subrogada

La maternidad subrogada implica llevar y dar a luz un niño o niña para otra mujer utilizando uno de los dos métodos que se presentan a continuación:

Ø Genético o también llamado fecundación in vitro es una técnica en la cual la subrogada usa sus propios ovocitos y concibe mediante inseminación de donante, esta técnica se genera fuera del cuerpo de la madre retirando uno o más ovocitos de los ovarios para que se pueda realizar la fecundación mediante espermatozoide liquido después de que se ha fecundado el ovocito este se transfiere al útero de la madre para su anidación y desarrollo(Viteri, 2019).

Ø Subrogación gestacional o llamada también inseminación artificial se desarrolla cuando la madre sustituta se somete a la transferencia de embriones utilizando el embrión de la pareja siendo un método que consiste en depositar los espermatozoides de una manera no natural en la mujer gestante mediante técnicas que reemplazan a la propia copulación(Criollo, 2020)

El uso de la tecnología reproductiva para la maternidad subrogada facilita la posibilidad de que un bebé tenga tres madres una madre gestacional, genética y social. Esta posibilidad desafía la definición legal tradicional de madre como la mujer que da a luz al bebé; una tesis que destaca la relación madre – feto. Por otro lado, se tiene el aspecto económico que pueda llegar a existir pudiendo ser:

En primer lugar, gestación subrogada lucrativa en donde la mujer acepta quedarse embarazada a cambio de dinero; y por otro lado una gestación subrogada altruista, en que la mujer acepta quedarse embaraza sin obtener dinero alguno, pero responsabilizando a los padres biológicos de todo gasto legal como médico que se presente.

La maternidad subrogada en el derecho comparado

Análisis de la sentencia T-968-09 de la Corte Constitucional Colombiana

Uno de los fallos más trascendentales dentro del Derecho Comparado se encuentra contenido en la sentencia T-968-09 de la Corte Constitucional Colombiana. Si bien en Colombia el tema de la maternidad subrogada no se encuentra expresamente regulado, tampoco se encuentra prohibido de manera expresa por aquel ordenamiento jurídico; por lo que la maternidad subrogante se maneja desde la esfera del Derecho Privado como un contrato celebrado entre una madre gestante y una persona o pareja comitente.

En efecto, el recurso a la maternidad subrogada tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la “madre subrogada”, “madre de alquiler” o “madre portadora”, acepta someterse a las técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de un individuo o pareja comitente, también llamados “padres intencionales”, a quienes se compromete a entregar el niño o niños que puedan nacer(Scotti, s. f., p. 54).

En cuanto a la identificación del tipo de contrato, se puede inferir por medio del concepto citado los siguientes caracteres de este particular convenio. Es un contrato eminentemente bilateral y de libre discusión, pero además es de tracto sucesivo pues se ejecuta por etapas dentro de un periodo no expresamente definido; de igual forma, es conmutativo puesto que existen obligaciones recíprocas entre los intervinientes. En cuanto a la onerosidad, aunque no se enuncia de manera expresa, las doctrina y legislaciones del mundo son concordantes que se trata de un contrato oneroso (Cruz Palomo & Castro Ortiz, 2014).

Ahora bien, haciendo referencia específica a la sentencia de la Corte Constitucional colombiana, el Tribunal decidió resolver el tema de la falta de regulación expresa del contrato de “alquiler” de vientre al mencionar lo siguiente:

En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para la realización de este tipo de convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. (…) La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas (Corte Constitucional de Colombia, 2009).

Este falló permitió que se legitime la maternidad subrogada en Colombia como una respuesta estatal ante el latente problema de infertilidad en las parejas que afecta el derecho a la salud sexual y reproductiva. Dentro de la misma línea, la misma sentencia determinó lineamientos para su regulación:

Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una “regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones” como los siguientes: (I) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (II) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (III) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (IV) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (V) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (VI) que se preserve la identidad de las partes; (VII) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (VIII) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (IX) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (X) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros(Corte Constitucional de Colombia, 2009).

En definitiva, el tema de la maternidad subrogada se encuentra jurídicamente permitido en Colombia con fundamento jurisprudencial; sin embargo, tanto la doctrina como diversas instituciones veedoras del Derecho de Familia en dicho país son enfáticas en la necesidad de que la figura cuente con producción normativa por parte del Congreso, de manera que se llegue a institucionalizar el contrato sobre maternidad subrogada para que se revista de formalidades.

La maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico Mexicano

A diferencia de lo que sucede en Colombia, el ordenamiento jurídico mexicano ya cuenta con un cuerpo legal dedicado al tema de la maternidad subrogada. El debate legislativo para la creación de la Ley de Maternidad Subrogada del año 2010 tuvo de igual forma la intención de brindar soporte jurídico a las personas cuyo derecho a la libertad sexual y reproductiva se encuentra vulnerado por el tema de la infertilidad. Esta norma define a la figura como “la práctica médica consistente en la transferencia de embriones humanos en una mujer, producto de la unión de un óvulo y un espermatozoide fecundados por una pareja unida mediante matrimonio o que vive en concubinato y que aportan su material genético” (Asamblea Legislativa del Distrito Federal, 2010).

Algunos caracteres resaltan dentro del ordenamiento mexicano. En principio, se trata de una práctica médica, por lo que no opera bajo la figura de contrato como sucede en Colombia. Luego, existe un señalamiento expreso de requisito de matrimonio cuando se trate de parejas; sin embargo, no existen prohibiciones expresas para la mujer gestante, a más de prevenciones generales como la capacidad de ejercicio y que se encuentre posibilitada fisiológicamente para la gestación.

Otro carácter importante de la maternidad subrogada en México es su fin altruista. Mientras que el tema de la onerosidad en la contratación de la maternidad subrogada fue un tema debatido y resuelto por la Corte Constitucional de aquel país; en México se determinó de manera categórica que no puede mediar fin alguno de lucro entre la madre gestante y el matrimonio. Sin embargo, los gastos médicos provenientes de la gestación deben ser provistos por la pareja de esposos interesados. Además, para evitar la problemática del denominado “turismo reproductivo”, se ha determinado que los esposos y la mujer gestante deben habitar en México. Finalmente, se ha determinado que por regla general la mujer gestante debe tener un vínculo de consanguinidad o afinidad con el padre o la madre, y solo por falta de una pariente idónea se podrá optar por cualquier mujer (Sáenz, 2015).

Maternidad subrogada en el derecho Europeo

En Europa, el tema de la maternidad subrogada es relativamente discordante y varía de acuerdo a cada país. Países como España, Francia, Italia y Alemania determinan la ilegalidad de esta figura. En España, por ejemplo, a pesar de no existir prohibición expresa, se ha establecido que todo convenio por el que medie el traspaso de filiación materna es nulo pues supone un contrato con causa ilícita por tratarse de comercio de personas y atentar a las buenas costumbres(Plaza et al., 2017). Por otro lado, los países que si permiten la maternidad subrogada se categorizan en dos grupos: aquellos que abiertamente aceptan la licitud de la maternidad subrogada (como en Rusia), y aquellos en donde se permite esta práctica si tuviere fines altruistas (como Grecia).

Maternidad subrogada en el derecho Griego

En Grecia, la figura está regulada en el área civil, de manera que en 2002 se modificó el Código Civil por medio de la Ley 3089/2002 en que se establece lo siguiente:

La transferencia de un óvulo fertilizado a otra mujer y su embarazo deberá ser permitida por autorización judicial expedida antes de la transferencia, la cual será dada previo acuerdo escrito y sin beneficios económicos entre las partes implicadas. La autorización judicial será expedida seguida de un escrito presentado por la mujer que quiere tener un hijo en el que conste evidencia que demuestre no sólo que ella es medicamente incapaz de concebir un hijo, sino también que la gestante goza de buena salud y es capaz de concebir (Parlamento de Grecia, 2002).

Existen rasgos similares con la legislación mexicana, como el hecho de que se autoriza únicamente para ciudadanos nacidos en Grecia o residentes; además, de requerir que la mujer gestante certifique una buena salud reproductiva. Asimismo, se determina una maternidad subrogada altruista en la que únicamente se admite el pago de gastos médicos. En cambio, entre los aspectos que difieren de la legislación mexicana y que llaman la atención se encuentran, por ejemplo, la necesidad de justificar mediante certificados médicos que la mujer comitente no puede concebir y que no ha cumplido los 50 años de edad (Hernández, 2017).

Maternidad subrogada en la legislación de Rusia

El ordenamiento jurídico que más llama la atención en materia de maternidad subrogada tiene lugar en Rusia, país que rompe paradigmas comunes del resto del mundo. Desde 1995, el Código que regula el Derecho de Familia en Rusia consagra la figura de maternidad subrogada, y esta es apoyada por diversos cuerpos normativos referentes a la salud en aquel país.

Resulta irrelevante para el ordenamiento jurídico ruso cuestiones como el requisito de matrimonio, de manera que cualquier persona que cumpla la mayoría de edad puede optar por tener un hijo a través de la práctica de maternidad subrogada, pudiendo incluso acceder mujeres solteras que sufran afecciones fisiológicas que les impidan tener hijos.

Hay ciertas indicaciones médicas para acudir a la gestación por sustitución: ausencia del útero, malformaciones del útero o del cérvix, sinequia uterina, enfermedades somáticas en las cuales está contraindicado el embarazo, reiterados intentos fallidos de FIV cuando se generan embriones de alta calidad pero, una vez transferidos, no se consigue el embarazo (Sáenz, 2015, p. 129).

Algo que cabe destacar es que la legislación rusa no hace mención alguna de la posibilidad que un hombre soltero pueda acceder a tener un hijo a través de esta práctica; sin embargo, la doctrina prevé que un impedimento de esta magnitud incurriría en un trato discriminatorio (Hernández, 2017, p. 333).

Ahora bien, al ser la legislación rusa una de las más laxas para regular la maternidad subrogada, existen dos caracteres que generan discusión en el mundo: la falta de regulación sobre la onerosidad y el turismo reproductivo. Por una parte, el tema de los pagos no está expresamente regulado en este país, por lo que se ha convertido en un tema de índole comercial y una oportunidad lucrativa para las madres gestantes. Luego, en el ámbito de la permisividad regional, la legislación de este país brinda carta abierta para que nacionales o extranjeros puedan pagar una madre de alquiler, convirtiendo a Rusia en un país sumamente atractivo para el denominado turismo reproductivo. En miras a evitar la creación de verdaderos mercados negros de recién nacidos, la legislación rusa ha determinado reglas respecto al consentimiento de la madre gestante:

En cuanto a la filiación, para la inscripción como padres de los comitentes, se requiere el consentimiento de la gestante, entendemos pues, que se trata de un requisito que deriva de la regla mater sempercertaest. Si la gestante presta su consentimiento, el estado del niño y los derechos y deberes paternos serán los mismos que en caso de concepción natural, al igual que el procedimiento para el registro, salvo el requisito de que los comitentes deben presentar nota oficial de la clínica que confirme el consentimiento de la gestante. Pero, si la gestante decide quedarse con el nacido, será ella la que quede registrada como madre legal. Y, si está casada, su marido será el padre legal, al haber prestado consentimiento(Hernández, 2017, p. 333).

Técnicas de reproducción humana asistida: Fecundación homóloga y heteróloga

Como se analizó previamente, uno de los avances más significativos de la ciencia médica en materia de reproducción humana asistida lo constituyó la inseminación o fecundación artificial, procedimiento en el que se obtienen los espermatozoides de un hombre para posteriormente ser introducidos en el cuerpo de una mujer para fecundar sus óvulos (VarsiRospigliosi &Varsi Rospigliosi, 2017). Esta técnica de fecundación tiene dos variantes dependiendo de la procedencia del material genético, pudiendo ser homóloga o heteróloga. La fecundación homóloga ha sido definida por la doctrina de la siguiente forma:

Es homóloga cuando el semen pertenece al marido o pareja estable de la mujer que espera concebir. Se realiza cuando el hombre es impotente, la mujer tiene vaginismo, o existen otros impedimentos como trastornos endócrinos o del metabolismo, secreciones vaginales que, al neutralizar los espermatozoides, conducen a una inseminación intracervical (colocación del semen en el cuello del útero) o a una alteración del cuello del útero que exige inseminación intrauterina (colocación de semen en el interior del útero)(Escobar Fornos, 2007, p. 143).

Por otra parte, la fecundación heteróloga ha sido delimitada conceptualmente de la siguiente forma:

Existe inseminación artificial heteróloga cuando el semen es aportado por un tercero ajeno al marido o pareja de la mujer. Se hace uso de este sistema cuando el varón es estéril, o cuando existe el peligro de transmisión de enfermedades o patologías hereditarias como la hemofilia, el síndrome de Down, etcétera o cuando existe incompatibilidad del factor Rh(Escobar Fornos, 2007, p. 144).

Al realizar este procedimiento, la madre gestante no proporcionará su propio material genético, sino que únicamente fungirá como portadora de un embrión fecundado de manera homóloga o heteróloga que será transferido a su útero.

Análisis del derecho de libertad art. 66 literal 10 de la constitución Ecuatoriana

La primera disposición constitucional que se encuentra al abrir las páginas de la Carta Magna, establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia. Previo al año 2008, leer el anteproyecto constitucional volcó miradas confusas hacia la Asamblea Constituyente por la redacción de la palabra “derechos” y no el tradicional “Estado de Derecho”; sin embargo, este aparentemente minúsculo cambio fue trascendental para generar un nuevo marco de efectivización de derechos. La corriente neo-constitucionalista impregnada en la nueva Constitución tuvo como objetivo principal crear un marco jurídico que inclina la balanza hacia la ponderación de derechos humanos fundamentales y busca su aplicación directa e inmediata, recurriendo a ejercitar garantías constitucionales si la situación de vulnerabilidad lo amerita.

Uno de estos derechos humanos fundamentales es el de libertad sexual y reproductiva, derecho que hasta hace menos de un siglo los pensamientos conservadores y el atraso tecnológico lo consideraban aún un tema tabú. La libertad sexual y reproductiva consiste básicamente en el derecho de los individuos a llevar su vida sexual de la manera que crean conveniente y a decidir de manera discrecional cuándo, cómo, y con quién tener hijos, así como el número de hijos que deseen tener. Este derecho se encuentra tipificado en el numeral 10 del artículo 66 de la Constitución (2008): “Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas (…) 10. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener”.

Además del artículo citado, es pertinente hacer mención al artículo 25 de la Constitución, el cual determina el derecho de las personas a gozar de los beneficios y avances del progreso científico. De esta manera, la misma Carta Magna es el instrumento que ha permitido romper los anticuados paradigmas sobre la maternidad, puesto que se garantiza la libertad reproductiva libre de sesgos morales, religiosos, o de roles de género; así como el aprovechamiento de la ciencia médica en favor de la familia y derecho a la reproducción.

Análisis del artículo 363 numeral 6 de la constitución Ecuatoriana

El artículo 361 de la Carta Magna determina el mandato constitucional de formular la política nacional de salud. El tema de la infertilidad en las parejas es un asunto que a lo largo de los años ha equiparado su importancia con la salud en general. Es más, la doctrina y diversos órganos gubernamentales alrededor del mundo han manifestado el interés de elevar la infertilidad a una problemática emergente de salud pública.

Aunque suele darse por supuesta la capacidad de tener hijos, una proporción significativa de individuos y parejas experimentan infertilidad y pueden verse afectados por sus consecuencias sociales, económicas, psicológicas y físicas. La capacidad de tener hijos representa más que una cuestión de calidad de vida. La Organización Mundial de la Salud (OMS) y otras organizaciones profesionales, como la Sociedad Estadounidense de Medicina Reproductiva, han definido la infertilidad como una enfermedad. Las exposiciones ambientales, químicas o en el lugar de trabajo tempranas (por ejemplo, in útero o durante la infancia) podrían alterar la fecundidad o la capacidad biológica permanentemente al afectar la salud ginecológica, urológica o la salud del embarazo. Estas exposiciones también pueden afectar los resultados de la fertilidad (por ejemplo, nacimientos múltiples o partos prematuros) y aumentar las probabilidades de enfermedades en la edad adulta posteriores, como cáncer de ovario, de testículo o de próstata, síndrome metabólico o síndrome de ovario poliquístico. De este modo, la infertilidad puede servir como referencia de la salud pasada, presente y futura, y proporcionar una oportunidad para mejorar la atención a las mujeres y los hombres en edad reproductiva que tienen dificultad para concebir. Por lo tanto, la infertilidad puede tener consecuencias para la salud pública que van más allá de la mera capacidad de tener hijos(PLAN DE ACCIÓN NACIONAL DE SALUD PÚBLICA para la detección, la prevención y el tratamiento de la infertilidad, s. f.).

Tener hijos es, por antonomasia, uno de los objetivos primordiales en la ejecución del proyecto de vida del ser humano. La inhabilidad para concebir por infertilidad no implica únicamente no poder tener hijos, sino que para muchos puede ser concomitante para la adquisición de trastornos depresivos que pueden conducir a una persona incluso al suicidio. Afortunadamente, existe el mandato constitucional del numeral 6 del artículo 363 que ordena al Estado tomar cartas en el asunto para la prevención y tratamiento de patologías que afectan la salud reproductiva de las personas, como es la infertilidad cuando señala lo siguiente: “El Estado será responsable de:“(…)Asegurar acciones y servicios de salud sexual y de salud reproductiva, y garantizar la salud integral y la vida de las mujeres, en especial durante el embarazo, parto y postparto”

A diferencia de otras problemáticas de salud pública como la drogadicción en que el Estado si puede implementar políticas públicas afirmativas para su prevención, al hablar de infertilidad es muy poco lo que el gobierno central puede hacer para evitar una patología que muchas veces se produce por factores que no dependen del individuo como anomalías genéticas o enfermedades previas. Es por ello, que el mandato del artículo 33 numeral 6 debe efectivizarse no en la prevención sino más bien para mitigar sus efectos. Los tratamientos para la infertilidad son una alternativa; sin embargo, suelen ser procedimientos invasivos y extremadamente extensos sin garantía de éxito. En consecuencia, la maternidad subrogada es la alternativa ideal para tener hijos en caso de infertilidad.

Análisis del artículo 6 numeral 6 de la ley orgánica de salud

Desde el ámbito infra-constitucional, la Ley Orgánica de Salud es concordante con los mandatos constitucionales previamente analizados. Así, el artículo 6 numeral 6 de la Ley menciona lo siguiente:

Es responsabilidad del Ministerio de Salud Pública: (…) 6. Formular e implementar políticas, programas y acciones de promoción, prevención y atención integral de salud sexual y salud reproductiva de acuerdo al ciclo de vida que permitan la vigencia, respeto y goce de los derechos, tanto sexuales como reproductivos, y declarar la obligatoriedad de su atención en los términos y condiciones que la realidad epidemiológica nacional y local requiera.

El Ministerio de Salud, al ser el órgano gubernamental con conocimiento técnico-científico

en las innovaciones médicas tiene la obligación de trabajar en conjunción con el gobierno central para analizar la posibilidad de incluir en el ordenamiento jurídico nuevas prácticas tecnológicas de la medicina, en miras a aplacar las consecuencias nocivas de nuevas enfermedades o problemas médicos que históricamente no han recibido la atención debida como el caso de la infertilidad. A final de cuentas, será el Ministerio de Salud quien tenga la última palabra sobre la institucionalización o no de la maternidad subrogada en el Ecuador, para que posteriormente sea el Ejecutivo o la misma Asamblea que permitan elevar a ley estas figuras.

Elementos normativos para pensar un contrato para la práctica de la maternidad subrogada entre parejas heterosexuales infértiles y la portadora

En este punto es necesario abordar todas las aristas que rodean una posible institucionalización de la maternidad subrogada en el país. La necesidad de instituir un contrato para la maternidad subrogada surge por el vacío normativo de la figura en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo que no solo hace caso omiso a los mandatos constitucionales previamente analizados, sino que propicia la clandestinidad y suscripción de acuerdos extrajurídicos que omiten garantías básicas de sanidad y dignidad humana; además, al no ajustarse a las reglas jurídicas de las obligaciones, estos convenios nunca llegar realmente a nacer a la vida jurídica y no son exigibles ante ningún órgano jurisdiccional.

En primer lugar, resulta necesario otorgar una denominación al contrato, por lo que se propone el nombre de “contrato de maternidad subrogada”. Este contrato tendrá la característica de ser bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo. Los intervinientes del contrato deberán ser: por una parte, una pareja heterosexual unida por matrimonio o unión de hecho que serán los comitentes; y, por otra parte, una mujer que será la portadora o gestante.

Luego, es pertinente analizar los cuatro requisitos de validez o existencia del contrato de maternidad subrogada. Sobre la capacidad, los intervinientes deberán ser mayores de edad, por lo que deberán contar con capacidad tanto de goce como de ejercicio. Respecto al consentimiento, este se perfeccionará al momento de que la mujer gestante o portadora acepta el compromiso de gestar al bebé. Respecto al objeto lícito, este contrato versará respecto a una obligación de hacer, específicamente la obligación de gestar un bebé en su vientre por petición de la pareja contratante, más no se trataría de una obligación de dar, puesto que se trataría de comerciar con seres humanos. Finalmente, la causa lícita o motivo de contratación no deberá ser contraria ni a la ley ni al orden público, por lo que una causa lícita en este tipo de contrato sería la formación de un núcleo familiar.

Metodología

La presente investigación se ha realizado de acuerdo al enfoque cualitativo destinado a la resolución de un problema. Se ha optado por efectuar una investigación de tipo Dogmático-Jurídico. La investigación tiene un carácter no experimental. En cuanto al método, se ha recurrido al método deductivo, pues la investigación parte de análisis general de la maternidad subrogada desde el punto de vista extrajurídico, para posteriormente abordar de manera específica la regulación jurídica de la figura en el Ecuador. Asimismo, se ha empleado el método histórico para indagar los antecedentes del fenómeno.

Resultados

En primer lugar, se propone la creación de una Ley para la Reproducción Asistida, en la que se describan conceptos normativos de cada una de las técnicas de reproducción asistida, requisitos de los padres y de la madre gestante, garantías sanitarias, entre otros aspectos. De igual forma, se propone que este nuevo cuerpo legal incluya nuevas tecnologías como la inseminación post mortem, de manera que, a través de la técnica de congelamiento o criogenización del material genético tanto del hombre como de la mujer, se pueda posteriormente realizar una fecundación asistida, aunque uno de los dos fallezca.

Por otra parte, se propone la institucionalización del contrato de maternidad subrogada, para lo cual se deberá en un primer momento darle una denominación, y luego determinar legalmente los requisitos de validez y existencia de dicho contrato para que nazca jurídicamente y sea exigible jurisdiccionalmente, de manera que se eliminen los convenios clandestinos de maternidad subrogada. Para que tenga validez, dicho contrato deberá reunir los requisitos básicos de los contratos: a) capacidad (podrá celebrarse solo entre intervinientes con capacidad de goce y ejercicio), b) consentimiento (se perfeccionará con la aprobación de la futura gestante), c) objeto lícito (obligación de hacer, más no de dar), y d) causa lícita (formar una familia).

Discusión

El tema de la maternidad subrogada se encuentra ampliamente regulado tanto legal como jurisprudencialmente en países de Latinoamérica como Colombia y México; sin embargo, a pesar de que en el Ecuador se garantiza el derecho a la libertad sexual y reproductiva, y el derecho a gozar de los avances científicos, aún no existe regulación expresa sobre la maternidad subrogada, lo que deriva a que se maneje el tema desde la clandestinidad; y en caso de querer reclamar judicialmente aspectos de esta clase de convenio extrajurídicos, no se puede activar el aparataje judicial puesto que se trata de un contrato que nunca tuvo vida jurídica al carecer de requisitos de existencia.

El libro cuarto del Código Civil, referente a obligaciones y contratos, no contempla esta clase especial de convenio, lo que constituye un vacío jurídico dentro de la legislación ecuatoriana. Si bien en países como Colombia tampoco existe normativa expresa sobre la maternidad subrogada, la jurisprudencia vinculante de la Corte Constitucional ha suplido de manera eficiente dicha carencia normativa, mientras que en Ecuador no existe tal jurisprudencia vinculante que otorgue un marco de acción para los juzgadores en el país.

Este vacío normativo supone una vulneración no solo a derechos específicos del sistema judicial como el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también contraviene derechos fundamentales que deberían ser aplicables de manera directa en inmediata como el derecho a la salud y a la libertad sexual y reproductiva.

Conclusiones

En un primer momento, el tema de la infertilidad se intentó abordar desde la esfera preventiva; sin embargo, esta tarea es meramente utópica, pues resulta virtualmente imposible resolver todos los factores laborales, climáticos, alimenticios, entre otros que producen infertilidad. Luego, se intentó abordar el problema ya no desde la prevención, sino del tratamiento. Si bien existen tratamientos para la infertilidad en hombres y mujeres, estos no otorgan una garantía de infalibilidad, además de consumir una cantidad considerable de tiempo y recursos económicos.

En respuesta a esto, la ciencia médica ha diseñado técnicas de reproducción asistida como la maternidad subrogada, en la que a una mujer se le encarga la tarea de engendrar un embrión con el fin último de entregarlo a una pareja que no puede concebir por impedimentos fisiológicos. Este método, cuando se realiza bajo un debido monitoreo y cumplimiento de requisitos médicos y legales, permite a una pareja cumplir su anhelo de formar una familia de manera mucho más rápida que con tratamientos de fertilidad y asegurando la salud y dignidad de los intervinientes.

Desde el año 2008, la Constitución del Ecuador otorga un peso significativo a los derechos humanos fundamentales sobre cualquier disposición infra constitucional o vacío legal. La Carta Magna consagra, entre otros derechos, el derecho a gozar y beneficiarse de todos los avances científicos y tecnológicos, así como el derecho a decidir libremente sobre temas de salud sexual y reproductiva, así como el número de hijos que se desea tener. De esta forma, se garantiza el derecho a gozar de cualquier avance médico que asegure los derechos fundamentales, sin trabas ni dilaciones legales.

En consecuencia, desde la esfera netamente constitucional, cualquier pareja se encuentra facultada para tener hijos mediante la asistencia de técnicas como la maternidad subrogada. Sin embargo, al no estar regulada jurídicamente y no constituir uno de los contratos nominados típicos de la legislación civil, cualquier convenio entre una pareja y una mujer gestante no puede nacer jurídicamente en el marco de nuestro ordenamiento jurídico actual, lo que propicia un ambiente de inseguridad jurídica al no poder reclamar judicialmente dichos convenios.

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