Resumen

Ecuador, para combatir el problema de la violencia ejercida contra las mujeres, ha aprobado la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y su reglamento a través de la emisión de medidas administrativas de protección.

El problema referente a la falta de garantías constitucionales que envuelven al debido proceso en el procedimiento de medidas administrativas de protección, conllevo a generar la presente investigación a fin de formular una propuesta que garantice derechos a las partes.

En la investigación realizada se usaron los métodos jurídico - científico, inductivo deductivo, analítico - sintético e histórico - lógico, los cuales sirvieron para obtener información, sustentar el estudio realizado de la materia, establecer el estado actual del tema de investigación y apoyar los objetivos generales y específicos con la finalidad de solucionar el problema. La técnica que se aplicó para el desarrollo de este proyecto de investigación es la encuesta, en lo que se refiere a las respuestas de los profesionales del derecho en su mayoría coincidieron y ratificaron la existencia del problema expuesto, ubicaron vacíos legales, omisiones y errores, así como las consecuencias jurídicas referente al derecho al debido proceso en los procesos administrativos.

Palabras clave: Constitución; debido proceso; violencia mujeres; proceso administrativo; medidas de protección (palabras tomadas del Tesauro UNESCO).

Abstract

Ecuador, in order to address the problem of violence against women, has approved the Integral Organic Law to Prevent and Eradicate Violence against Women, and its regulation through the emission of administrative protection measures.

The problem concerning to the lack of constitutional guarantees that involve the accurate process during the process of administrative protection measures, lead to the creation of the present research, in order to formulate a purpose that ensures rights of the parties.

The research used legal, scientific, inductive-deductive, analytic -synthetic and historic-, and logic methods that served to obtain information and sustain the study of the subject, establishing a real state of the research topic, and support the general and specific objectives in order to solve the problem. The technique that was applied for the project development of the research was the survey; and, according to the answers given by law professionals, mostly, they coincided and ratified the existence of the exposed problem, the found legal pitfalls, omissions and mistakes, as well as the legal consequences related to the right to the certain process during the administrative procedures.

Keywords: Constitutions; due process; violence women; administrative process; protection measures.

Resumo

O Equador, para combater o problema da violência contra a mulher, aprovou a Lei Orgânica Integral para Prevenir e Erradicar a Violência contra a Mulher e seus regulamentos mediante a emissão de medidas administrativas de proteção.

O problema da falta de garantias constitucionais que envolvam o devido processo no procedimento de medidas de proteção administrativa, levou à geração desta investigação para formular uma proposta que garanta direitos às partes.

Na investigação realizada foram utilizados os métodos jurídico - científico, indutivo dedutivo, analítico - sintético e histórico - lógico, que serviram para obter informação, apoiar o estudo da matéria, estabelecer o estado atual da temática de investigação e apoiar os objetivos geral e específico para resolver o problema. A técnica que foi aplicada para o desenvolvimento deste projeto de pesquisa é o levantamento, no que se refere às respostas dos profissionais do direito, a maioria deles concordou e confirmou a existência do problema exposto, localizaram lacunas jurídicas, omissões e erros, bem como as consequências jurídicas quanto ao direito ao devido processo nos processos administrativos.

Palavras-chave: Constituição; Devido Processo; violência mulheres; processo administrativo; medidas de proteção (palavras retiradas do Tesouro da UNESCO).

Introducción

En esta investigación se estableció la siguiente interrogante: ¿La indebida formulación del procedimiento de medidas administrativas de protección contenida en la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, deviene en la vulneración del derecho al debido proceso de los presuntos agresores?

Siendo a partir del cual, abordamos el problema de la violencia en Ecuador y el derecho que tienen los presuntos agresores en los procesos administrativos para la emisión de medidas de protección, entre ellos el derecho al debido proceso, derechos que para los agresores encuentran una especie de proscripción a fin de erradicar la violencia en contra la mujer que resulta de la vigencia de la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y su reglamento.

En el primer apartado se aborda el derecho al debido proceso de las personas agresoras, derecho que se encuentra protección a nivel nacional como internacional por el cual, la obligación del estado es tutelar los derechos de las personas sin distinción y discriminación.

En el segundo apartado de manera pormenorizada se analizan los diferentes derechos constitucionales del presunto agresor al enfrentarse a un procedimiento administrativo para la emisión de medidas de protección.

El tercer apartado comprende un estudio de legislación comparada y tratadistas en general a fin de ofrecer una propuesta de procedimiento administrativo que cuente con la oportunidad para el agresor, de comparecer al proceso a fin de que ejerza de manera ágil y oportuna sus derechos y que la misma no represente vulneración de derechos, ni de la mujer víctima de violencia como de la persona agresora.

Se justifica la necesidad de la propuesta planteada, que contenga un procedimiento administrativo con todos los derechos y garantías comunes a toda persona, entre ellos el derecho a una vida libre de violencia a favor de la mujer y al debido proceso en todo proceso administrativo o judicial que garantice el derecho al debido proceso.

Marco referencial

Determinar la vulneración del derecho al debido proceso de los presuntos agresores en el procedimiento administrativo de protección de derechos

El debido proceso ha sido recogido como un derecho humano y fundamental, con reconocimiento no solo nacional sino además internacional, mismo que adquiere aplicación como se verá más adelante tanto en al ámbito judicial como administrativo.

Frente al problema de la violencia en contra de las mujeres y que ha sido objeto de una serie de debates, leyes y políticas internacionales y nacionales, la principal obligación de los estados se encuentra en tres ejes principales que son la prevención, sanción y erradicación que se deriva de las obligaciones adquiridas de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belem do Pará.

La necesidad de protección a favor de las mujeres es necesaria debido a que influye en el ejercicio de sus derechos humanos, pero lamentablemente la legislación en Ecuador no ha sido neutra en tratar este problema, la introducción de conceptos nuevos a las legislaciones como el género, ha conllevado que la protección de mayor énfasis a las mujeres, dejando una suerte de distinción hacia los hombres, situación que ha sido reflejada en diversas normativas reguladas en Ecuador, pese a que la ciencia ha determinado que la violencia puede provenir también de las mujeres hacia los hombres pero en la generalidad de casos no son visibilizados. Bajo esta perspectiva Da Silva e Silva, García-Manso y Sousa da Silva, (2019) establecen lo siguiente:

El no haber establecido definiciones sólidas desde los espacios de poder fáctico y simbólico, nos ha conducido a la actual situación de incomprensión, invisibilidad de las injusticias, confusión entre víctimas y victimarios, vulnerabilidad y falta de oportunidades para poder diseñar medios que establezcan una línea clara entre la legislación y la acción socio-política para con esas violencias.

Aspecto que a criterio personal afecta derechos constitucionales de los presuntos agresores debido a que como menciona Coll-Planas, Romeral Moreno, Mañas Rodríguez y Lara Navarro (2008): “la responsabilidad del hombre se sobredimensiona, mientras que la agencia de la mujer desaparece. Esta aproximación maniquea y de caricaturización de agresores y víctimas nos aleja de la raíz del problema”

Al efecto, haremos una aproximación respecto como ha sido tratada la violencia en Ecuador en relación con los derechos del presunto agresor, partiendo del tratamiento de la violencia de carácter general; así entonces, la Organización Mundial de la Salud (2012), ha definido la violencia como:

El uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones. (pág. 5)

El antecedente más próximo relacionado con el problema de la violencia en contra de la mujer, inclusive tratado a niveles antropológicos está relacionado con el patriarcado, el cual ha remitido a las mujeres roles específicos que por su condición fisiológica natural representa una desventaja frente a los hombres.

La violencia contra las mujeres es la historia de la civilización, no existen evidencias conocidas de una sociedad donde la misoginia y la violencia sistemática contra la mujer no haya existido. Lo único que podemos hacer ante estas situaciones ambiguas, donde las reminiscencias arqueológicas e históricas son débiles es ir hacia aquello que sí podemos identificar - científicamente hablando - y que está íntimamente relacionado con la violencia contra la mujer. Hablamos del patriarcado como sistema y estructura de poder. (Da Silva e Silva, García-Manso, & Sousa da Silva, 2019)

Frente a los antecedentes señalados, la violencia en contra de la mujer ha avanzado dramáticamente, es por ello, que a lo largo de los años se ha desarrollado una serie de medidas y toma de acciones por parte de los Estados; así en 1975, durante la Conferencia del año Internacional de la Mujer de Naciones Unidas en la ciudad de México, se consideró la violencia contra la mujer como un asunto principalmente familiar.

Posteriormente, la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer, conocida como CEDAW, por sus siglas en inglés, aprobada en las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, y ratificada por Ecuador en noviembre de 1981, es considerada como el mayor referente legal en la materia, el cual solicita a los estados tomen medidas para eliminar la discriminación en contra la mujer, además de incluir diferentes conceptos en pro de generar igualdad.

Ecuador históricamente ha sido parte activa de este reconocimiento, motivo que explícitamente su antecedente más temprano y en el cual pasa de un problema social, para combatirlo en base a una regulación específica es la Ley Contra la Violencia a la Mujer y la Familia conocida como Ley No. 103 que fue aprobada el 29 de noviembre de 1995 y publicada en el Registro Oficial No. 839 del 11 de diciembre del mismo año; misma que tuvo como finalidad proteger específicamente a la mujer víctima de violencia y demás miembros de la familia mediante la emisión de medidas de protección, esta ley menciona al “agresor” entendiéndose de esta forma que vendría a ser el varón como la única persona del cual pudiere provenir la violencia, mismo que vendría a ser el primer antecedente en el cual se encuentra esta especie de discriminación al agresor, esto debido a que eminentemente la violencia no solo puede provenir de un hombre sino también de una mujer como parte de sus relaciones en familia hacia otro miembro de la misma, a decir de Ismael Loinaz (2016) expresa: “la baja prevalencia influye en la poca atención que se ha prestado al problema”.

Posteriormente, el Ecuador suscribe la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de Belem do Pará, que fue ratificada por el Ecuador el 30 de junio de 1995, la misma tiene por objetivo la lucha contra la extrema discriminación social y estructural a las mujeres, producto de las relaciones desiguales entre hombres y mujeres, reconoce diferentes escenarios que se manifiesta, y la concomitante obligación a los estados de crear procedimientos administrativos, judiciales y penales a fin de cumplir con sus principales objetivos.

Pese a que se encontraba vigente la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, es recién en la Constitución (1998) en donde se incorpora una disposición referente al derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y asignando responsabilidades especificas al Estado en materia de prevención, protección de víctimas y sanción de agresores, en tal virtud su artículo 47 ibídem dispone:

En el ámbito público y privado recibirán atención prioritaria, preferente y especializada los niños y adolescentes, las mujeres embarazadas, las personas con discapacidad, las que adolecen de enfermedades catastróficas de alta complejidad y las de la tercera edad. Del mismo modo, se atenderá a las personas en situación de riesgo y víctimas de violencia doméstica, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos.

Refuerza esta protección la Constitución de la República del Ecuador del año (2008), estableciendo en su artículo 11 numeral 2 que: “Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento sexo, identidad de género (…)”, y en su artículo 66 reconoce:

Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual.

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal en el año 2014, su disposición derogatoria Vigésimo Tercera deroga el Título I de la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, retirando a las Comisarias de Familia y Policía la facultad administrativa de emitir medidas de protección a favor de las mujeres.

Este cuerpo legal incluye un procedimiento expedito para el juzgamiento de contravenciones en contra de la mujer o miembros del núcleo familiar con un único objetivo principal de la solución del conflicto mediante un proceso oral, ágil y oportuno, tutelando el derecho al debido proceso. Uno de los aspectos esenciales referente a este cuerpo legal comprende que en su articulado utiliza la palabra persona, y no específicamente habla de agresor.

Así el 26 de noviembre de 2017 se presentó a la Asamblea Nacional el proyecto de Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, la cual luego de un amplio debate fue aprobada el 23 de enero de 2018, misma que es presentada como la normativa infra constitucional especializada a fin de erradicar la violencia en contra de las mujeres de manera específica, a través de un Sistema de Protección Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres otorgando a los Gobiernos Autónomos Descentralizados (Juntas Cantonales de Protección de Derechos), dentro del eje de protección (artículo 50 literal a) la atribución referente a:

Conocer de oficio o a petición de parte, los casos de amenaza o violación de los derechos de mujeres: niñas, adolescentes, jóvenes, adultas y adultas mayores, en el marco de su jurisdicción; y, disponer las medidas administrativas de protección que sean necesarias para proteger el derecho amenazado o restituir el derecho violado; (Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, 2018)

Bajo este contexto, las Juntas Cantonales conforme su naturaleza jurídica, tienen como función pública la protección de los derechos individuales y colectivos de los niños, niñas y adolescentes establecido en el Codigo de la Niñez y Adolescencia (2003) a través de procedimientos administrativos de medidas de protección, que para este analisis lo encontramos en el Reglamento a la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres que van desde su articulo 36 al 50.

Frente a este procedimiento administrativo contenido en el Reglamento a la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, encontramos que los derechos del presunto agresor se relegan a efectos de brindar una protección especial a la mujer, en el cual no se tutelan diferentes garantías constitucionales fijadas en la Constitución (2008) artículo 76, misma que en referencia al debido proceso ha establecido:

En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. (…)7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. (…) h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra. (…)l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados. m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

En este sentido, frente estos derechos y garantías comunes a todo procedimiento, es deber primordial del Estado es: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales” (2008) procedimiento en el que se encuentra que la persona denunciada, quien es sujeto de derechos al cual el Estado debe proveer independientemente de quien la ejerza, sea varón o mujer frente a una denuncia proveniente de violencia intrafamiliar o de género.

El denunciado es sujeto de derechos, por lo tanto, se debe garantizar los mismos durante el proceso judicial mientras no se pruebe lo contrario, sobre todo en los casos en los que no pueda comprobarse que fue el agresor, se considera que se está prejuzgando sin pruebas, sin conocer los hechos en su contexto, por lo que se transgreden derechos constitucionales, tal es el caso de las garantías básicas al debido proceso entre las que la presunción de inocencia se deja en entre dicho ya que nadie puede ser declarado culpable, sino hasta que la autoridad sustanciadora de un proceso judicial penal o de violencia intrafamiliar la lo haya determinado y en base al aporte de prueba testimonial, material, pericial con la que haya aportado la persona que se cree afectada o vulnerada. (Valdez-Masache, Narváez-Zurita, Trelles-Vicuña, & Erazo-Álvarez, 2020)

En esta línea, el deber de velar por el derecho al debido proceso corresponde a todas las autoridades incluidas las administrativas, garantía procesal que en la actualidad se aplica en todas las otras ramas del derecho, entre ellos el procedimiento administrativo como la parte adjetiva del Derecho Administrativo. (Ríos Luna, 2014).

Debido proceso al cual la Corte Constitucional hace mención de la siguiente forma: “De esta manera el debido proceso se constituye en el "axioma madre", el generador del cual se desprenden todos y cada uno de los principios y garantías que el Estado ecuatoriano se encuentra obligado a tutelar" (Sentencia Nro. 001-13-SEP-CC).

En la misma línea, Ruiz Guaman, Aguirre Castro y Ávila Benavidez han señalado: “El debido proceso, ha argumentado la Corte, debe transversalizar todo el accionar de la autoridad judicial y administrativa para garantizar los derechos constitucionales de las personas”. (2016, pág. 80).

Por lo tanto, Frente a este problema de la violencia, la actuación de las Juntas Cantonales debe ceñirse a un procedimiento que debe contener características básicas para su legitimidad misma que garantice la plena vigencia de derechos humanos en cuanto actúa en virtud de una potestad estatal, evitando actuaciones arbitrarias debido a que la emisión de las medidas de protección conlleva una serie de restricciones como el derecho a la libertad o la propiedad. Cualquier trasgresión en la regulación o aplicación procesal de los principios en la actuación de la Administración Pública por fuera de aquello provoca una lesión jurídica, que el derecho sanciona como nulidad y la política reprocha como desviación de poder. (Dromi, 2004). Los antecedentes que han servido de sustento a las legislaciones actuales en favor de las mujeres se ha podido evidenciar que, el derecho al debido proceso para el presunto agresor no parece ser merecedor, pues el establecimiento de ciertas condiciones procesales favorables a las mujeres como por ejemplo que, la sola versión de la víctima constituya motivo para la emisión de medidas de protección, ha representado que los derechos de los agresores al debido proceso se encuentre seriamente afectado.

Identificar los derechos constitucionales vulnerados del presunto agresor dentro del procedimiento administrativo de medidas de protección

La actuación de estos organismos de protección de derechos conforme su naturaleza jurídica son propias del derecho administrativo, que para su efectiva protección el acto administrativo deberá gozar de legitimidad en cumplimiento de parámetros señalados en la Constitución, Carmen Simona Laso (2013) al respecto a mencionado: “parece lógico sostener que en cumplimiento del axioma de la supremacía constitucional, contenido en el art. 424 de la Constitución de la República del Ecuador, el acto administrativo debe en todos los casos, guardar correspondencia con la Constitución”. (pág. 44)

La Corte Interamericana referente al procedimiento administrativo se ha pronunciado de la siguiente manera:

Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. (Caso Baena Ricardo y otros, 2001)

Es por ello, por cuanto la Constitución (2008) establece una serie de garantías dentro de los derechos de protección para todos sus ciudadanos, es preciso analizar a continuación los derechos que se vulneran para la persona presunta agresora dentro del procedimiento administrativo contenido en el Reglamento a la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.

Al efecto, nuestro ordenamiento jurídico consagra la “tutela efectiva de derechos” para todas las personas contenido en el artículo 75 de la Constitución (2008) por el cual:

Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

Mismo que se encuentra en relación con el art. 8 del Convención Americana de Derechos Humanos, que en un inicio este derecho fue reconocido para el proceso judicial, pero en razón del permanente reconocimiento de derechos en otras esferas se trasladó también al procedimiento administrativo, conforme mencionado por Rafael Oyarte:

Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. (2016)

Referente al procedimiento administrativo, una vez que se emiten las medidas administrativas de protección y posterior a su notificación al presunto agresor, en el plazo de 24 horas, se remitirá el expediente hacia la autoridad jurisdiccional a fin de revisar lo actuado por la autoridad administrativa a fin de ratificar, modificar o revocar las medidas emitidas. En la generalidad de casos y conforme experiencia al laborar como integrante de Junta Cantonal las medidas son ratificadas continuando un efecto en el que las medidas se encuentran en firme por el efecto de revisión de la autoridad jurisdiccional, encontrando que no existe una oportunidad por el cual de manera inmediata la persona presunta agresora pueda ejercer de manera concreta sus derechos, más si no es en una audiencia de revisión y de modo estrictamente necesario a criterio de la autoridad jurisdiccional, viéndose seriamente afectado este derecho que además se relaciona con el derecho a la inmediación.

En la misma línea analizamos, la motivación, que se encuentra establecida en el numeral 7 del artículo 76 de la Constitución (2008) por el cual, el deber de toda autoridad pública es de motivar sus decisiones, y en caso de no hacerlo se considerara nula.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha destacado que, las decisiones en tanto afecten derechos humanos deben estar debidamente fundamentados pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias, siguiendo el criterio la Corte Constitucional bajo los siguientes términos:

Tanto las autoridades administrativas como judiciales se encuentran obligadas a justificar y argumentar jurídicamente sus resoluciones toda vez que la motivación constituye un requisito de fondo -no de forma- ya que a través de la misma se determinan los fundamentos de la decisión, descartando cualquier arbitrariedad que pueda afectar, inclusive, el derecho a la defensa de las partes procesales. (Sentencia Nro. 380-17-SEP-CC, pág. 15)

La obligación de motivar va más allá de la mera enunciación de normas, esta conlleva una obligación de indagar a partir de los hechos presentados en el caso, manifestando la forma como se relacionan con las normas jurídicas a partir de un razonamiento, a más de explicativo, justificativo (Senrtencia Nro. 080-13-SEP-CC, pág. 8).

Referente a la motivación en este tipo de procedimientos administrativos, el ex Tribunal Constitucional, dentro de la resulución Nro. 705 publicada Registro Oficial Suplemento 224, del 03 de diciembre de 2007 por violencia intrafamiliar conforme la Ley 103 de ese entonces, consideró que la resolución administrativa de la Comisaría de la Mujer y la Familia de Quito, contenía disposiciones en contra de la accionante sin motivación adecuada y valoracion de pruebas, revocando la resolución emitida en contra de la accionante. Este criterio no ha sido aún revocado con otros precedentes jurisprudenciales.

En este sentido, es importante señalar que al receptar una solicitud de medidas de protección, con solo la versión de la presunta víctima lesiona el derecho de la persona agresora en su posterior resolución que emita la Junta, la misma que no se encontrará debidamente motivada debido a que no existe de por medio un análisis pormenorizado de los antecedentes de hecho conforme medios probatorios que permitan conducir a la pertinencia o no de las medidas administrativas de protección, con el contenido del artículo 42 literal a del (Reglamento Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, 2018) puede inclusive ser propiciadas falseando la realidad no consiguiendo una de las finalidades por las cuales son creados este tipo de procedimientos que para Álvarez-Sanango, Narváez-Zurita, Pinos-Jaén, & Erazo-Álvarez tiene por objeto determinar la existencia de una amenaza o vulneración de derechos y cuando ello se verifique imponer las sanciones correspondientes, por ende, estas resoluciones deben ser razonables, lógicas y comprensibles (2020)

En este contexto corresponde analizar el derecho a la defensa pues se encuentra vinculado de manera directa al tema abordado, mismo que se encuentra señalado en la Constitución dentro del artículo 76.7 literal a): “Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”

La Corte Constitucional ha sido determinante al definir como elemento esencial del debido proceso, mismo que conlleve a un resultado justo y equitativo dentro de un proceso, así:

Un pilar fundamental del debido proceso se encuentra configurado por el derecho a la defensa: Una de las principales garantías del debido proceso es precisamente el derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga. (Sentencia Nro. 080-13-SEP-CC, 2013)

Al efecto, conforme reglas para el otorgamiento de medidas administrativas de protección inmediata, en su art. 48 del Reglamento a la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres respecto de la solicitud de medidas de protección, en caso que sean medidas de protección inmediata la autoridad administrativa como la boleta de auxilio y la orden de restricción de acercamiento las mismas se deberán entregar antes que abandone la dependencia, siendo que la medida de protección inmediata puede ser otorgada sin la comprobación debida de cómo sucedieron los hechos, partiendo que desde ese instante existe la vulneración de los derechos del presunto agresor, por cuanto no concurre la oportunidad del agresor de pronunciarse, si no únicamente enfrentarse a las restricciones.

Al respecto la doctrina establece: “El principio constitucional de la defensa en juicio, en el debido proceso, es por supuesto aplicable en el procedimiento administrativo, y con criterio amplio, no restrictivo.” (Gordillo, 2013, pág. 470)

Ahora, analizaremos el derecho fundamental sobre la presunción de inocencia, mismo que goza de protección internacional como nacional, así la Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos contienen disposiciones similares en el sentido de que, toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia. En nuestra Constitución (2008), articulo 76 numeral 2 establece así: “Se presumiera la inocencia de toda persona, y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.

De lo anotado se deriva que, la regla general es la inocencia de una persona, la misma establece que, es a través de un procedimiento el cual determinará que una persona es trasgresora de derechos y responsable de las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevé.

La presunción de inocencia es definida como aquel principio jurídico penal que establece como regla general la inocencia de la persona. Conviene señalar que ello implica que solo a través de un proceso o enjuiciamiento justo debe demostrarse la culpabilidad del procesado, y solo así el juez podrá aplicarle la pena o sanción correspondiente. La presunción de inocencia también se refiere al estado jurídico de inocencia de la persona, la cual se constituye en uno de los parámetros esenciales del garantismo procesal. (Ruiz Guzmán, Aguirre Castro, & Avila Benavidez, 2016, pág. 33)

Dentro del trámite administrativo se observa que se puede emitir medidas administrativas de protección con los efectos que aquello exige, mientras las mismas subsistan estas se convierten en verdaderas trabas para el ejercicio de los derechos que devienen de la libertad y dignidad de las personas, tal como lo afirma el catedrático Salim Zaidan (2018) “no hay presunción de inocencia de las parejas masculinas de las mujeres, en especial, ya que cualquier testimonio es dado por auténtico por presunción del reglamento”

Asimismo, el Reglamento en su artículo 14 crea el Registro Único de Violencia contra las Mujeres, que contendrá información precisa de la víctima y de la persona agresora, a criterio de Salim Zaidan (2018) crea registro de potenciales agresores sin que se haya comprobado si las denuncias son o no ciertas, lo cual conllevaría a una vulneración a la presunción de inocencia del denunciado, sugiriendo revisar los alcances. La ley establece que las medidas no representan prejuzgamiento, en todo caso el reglamento debería prever un mecanismo idóneo y oportuno para su revisión.

Por el principio de proporcionalidad, la Constitución (2008) en su artículo 76 numeral 6 señala: “la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”, la misma tiene relación con lo establecido en el artículo 46 que señala:

Las medidas de protección integral reguladas por esta Ley, se otorgarán a las víctimas de violencia de forma apropiada y proporcional a la gravedad del hecho que amenaza o vulnera sus derechos, a los daños que ha sufrido la víctima y a sus circunstancias particulares. (Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, 2018)

Las medidas de protección no contienen interdependencia como si lo hace las del Código Orgánico Integral Penal, siendo que el art. 51 de la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, principalmente la señalada en literal a: “Emitir la boleta de auxilio y la orden de restricción de acercamiento a la víctima por parte del presunto agresor, en cualquier espacio público o privado” la que no contiene proporcionalidad, una de las medidas que mayormente se emiten es la boleta de auxilio, la cual se debe emitir con celeridad antes que la víctima se retire del lugar en que denuncia y se caracteriza por permitir la detención del agresor, con una acción paralela por el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente, es así que Evelin Cedeño Buste al respecto señala:

Es aquí precisamente que entra en juego la regla de proporcionalidad en sentido estricto. Particularmente para aquellas medidas que implican una intervención intensa para los derechos fundamentales: en este caso procede por ende un examen intensivo sobre la materialidad de la intervención que incluye una estricta precisión sobre la forma de su aplicación para delimitarla en su alcance real para los comportamientos permitidos y restringidos. (pág. 163)

Por último, la posibilidad de recurrir al fallo o resolución en todo procedimiento es un derecho al cual podemos acceder en todos los casos, siendo una autoridad superior quien enmiende o rectifique la misma.

Una clara limitación a este derecho contiene el art. 35 del Reglamento de Procedimiento para ordenar Medidas Administrativas de Protección Inmediata para Detener y Prevenir la Vulneración de Derechos de las Mujeres en toda su Diversidad, en la cual establece: “De la Resolución que otorga las medidas de protección no cabe recurso alguno. Únicamente cabe la revisión que por Ley está facultada a realizar la autoridad judicial competente. De presentarse algún recurso, la autoridad lo negará de plano. (2020)

Si bien el cuerpo normativo no se encuentra bajo análisis, el mismo forma parte para la debida actuación administrativa de las Juntas Cantonales, la misma no se encuentra en consonancia con la Resolución No. 03-2015 referente al fallo de triple reiteración emitido por la Corte Nacional de Justicia, por el cual los procesos por contravenciones por violencia intrafamiliar pueden ser revisados en segunda instancia.

Bajo lo analizado queda claro que, en el trámite administrativo de protección de derechos a favor de las mujeres, los derechos constitucionales de los presuntos agresores se ven seriamente amenazados por los antecedentes procesales contenidos en el Reglamento y la Ley para la emisión de medidas de protección, siendo por ello necesario su revisión a fin de tutelar los derechos de las personas involucradas.

Reforma al procedimiento administrativo de protección de derechos mediante la implementación de estándares de admisibilidad que obedezcan a reales causas de vulneración de derechos de las mujeres

La mayoría de las legislaciones en Latinoamérica han vuelto sus objetivos conforme obligación contenida en el artículo 7 de la Convención Americana de Belem do Pará, de incluir dentro de las legislaciones, normas, penales, civiles y administrativas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, no siendo así que en nuestro país la Ley Orgánica Para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres conforme su objeto ha optaado unicamente por la prevención y erradicación.

El objeto de la presente Ley es prevenir y erradicar todo tipo de violencia contra las mujeres: niñas, adolescentes, jóvenes, adultas y adultas mayores, en toda su diversidad, en los ámbitos público y privado; en especial, cuando se encuentran en múltiples situaciones de vulnerabilidad o de riesgo (…) (Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, 2018)

En este contexto varios países como Argentina, Chile, Venezuela, Perú han encargado a las autoridades jurisdiccionales la facultad en la emisión de medidas de protección, en Ecuador y Colombia remite la atribución a organismos administrativos, mismos que dentro de sus procedimientos conforme se ha venido analizando ha producido que los derechos de los presuntos agresores no sean tutelados conforme reglas generales referente al debido proceso.

Esta delegación u otorgamiento de funciones, que está amparado por la Constitución Política en su artículo 116 y por todas las leyes y decretos que dan importancia a la existencia de la Comisarías de Familia, presentan en la práctica, una serie de dificultades que repercuten en aquellos sujetos afectados por la VIF, toda vez que en una misma autoridad administrativa recaen competencias de tipo policivo, penal, conciliatorio, jurisdiccional, administrativo, entre otros. (Gómez Afanador & Estrada Jaramillo, 2017)

A fin de ofrecer una propuesta de reforma al procedimiento administrativo contenido en la Ley Orgánica para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, hemos de trasladarnos a procedimientos y conceptos desarrollados en cuerpos normativos de otros países debido a que actualmente por el periodo que tiene vigencia la ley no ha sido tratada de manera exhaustiva por autores locales.

La Legislación venezolana contiene la “Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia”, publicada en la gaceta oficial el 23 de abril de 2007, establece medidas de protección y seguridad, así como cautelares. Su finalidad es garantizar el bien jurídico protegido por la ley, previendo nuevas agresiones a la mujer y buscando asegurar la posterior ejecución del fallo, las instancias receptoras de denuncias son además encargadas de ordenar las diligencias necesarias para su procesamiento ante el Ministerio Público. Entre sus funciones se encuentran: recibir la denuncia, impartir orientación oportuna a las mujeres que denuncian, ordenar la comparecencia obligatoria del presunto agresor a los fines de la declaración, imponer las medidas de protección necesarias mientras dure la investigación y remitirlo al Ministerio Público para que dicte las ordenes de inicio de investigación a efectos de sanción.

Sin lugar a dudas que, con la aplicación oportuna de esta Ley, la difusión de sus principios rectores y procedimientos jurídicos en conjunto con la prestación de un servicio integral en cuanto a la atención, orientación y apoyo de forma eficiente, efectiva y eficaz a las víctimas y sus agresores, sustentado en principios de respeto, justicia y equidad, se contribuirá a erradicar la violencia dentro de la sociedad (…). (Albarrán, 2010, pág. 79)

Perú ha establecido la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del grupo familiar conocida como Ley 30.364, norma vigente desde el mes de noviembre de 2015, esta ley contiene la etapa de protección, en el cual la expedición o no de las medidas de protección a favor de la víctima de violencia familiar se llevará a cabo ante un juez de familia mediante un procedimiento especial previsto en su reglamento, previamente se completan fichas de valoración de riesgo a fin de verificar su pertinencia, y la valoración de medios probatorios mediante la construcción de las mismas de oficio a efectos de acreditar el ilícito; para garantizar la inmediación en la emisión de la medida de protección existe la posibilidad de realizar una audiencia requiriendo a la persona denunciada 72 horas posterior a su emisión. Contiene también la facultad de apelar la medida de protección y en caso de comprobarse los hechos la reeducación de la persona agresora.

Los derechos vulnerados dentro de los hechos de violencia familiar son derechos de carácter fundamental; por ello, la sanción, tratamiento y la protección consiguiente, deben ser acordes con el establecimiento de políticas de erradicación del fenómeno y de protección de los derechos humanos. (Martinez Zambrano, 2015)

Ecuador para hacer frente a la violencia en contra de las mujeres ha encontrado la Ley Orgánica para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres una respuesta a fin de prevenir este problema, estableciendo en lo principal un procedimiento administrativo para la emisión de medidas de protección que, conforme su concepto se encuentra como un mecanismo llamado a neutralizar los efectos nocivos que conlleva la violencia, pero por la misma señalamos que, este procedimiento debe garantizar que las actuaciones ejecutadas en ejercicio de una potestad pública estén basadas en derechos y que exista igualdad ante la ley para todos los ciudadanos en cumplimiento de garantías constitucionales mínimas englobadas en el debido proceso, mismo que no conlleve a un problema mayor como es la ineficacia de las medidas de protección.

El juez debe resolver sobre la solicitud con máximo respeto a los principios de proporcionalidad –entre el hecho y la medida restrictiva– y de necesidad, puesto que, si bien el objetivo primordial es el de proteger a la víctima, las medidas que se ordenen deben ser respetuosas con los derechos fundamentales que, también, deben protegerse por exigencias de la constitución y de los principios básicos de un Estado de Derecho. De esta forma, el juez deberá adoptar la medida más idónea para garantizar la protección de la víctima pero que, al mismo tiempo, suponga –de la opción entre el abanico de medidas existentes y aplicables–, aquella que resulte la menos invasiva o restrictiva de los derechos del agresor; por ejemplo, si se trata de evitar el contacto con la víctima será más adecuado una orden de alejamiento que una de prisión provisional, mucho más restrictiva y desproporcionada al fin que se quiere conseguir (Cuadrado Salinas & López Fernández, 2006)

Para contribuir a erradicar la violencia en contra de las mujeres es necesario dotar a los procedimientos administrativos de legitimidad, con garantías constitucionales mínimas por la cual no quede duda que, luego de un proceso justo se lleve a la convicción que las medidas de protección han sido otorgadas mediante la verificación exacta de los derechos tanto de las víctimas como de las personas agresoras, en especial referencia al debido proceso que Pedro Aberastury y Hermann Blanke (2011) lo han señalado así:

Derivado de la garantía de defensa del art. 18 de la Constitución Nacional, este principio se traduce en la vigencia de tres garantías fundamentales para el administrado en el curso del procedimiento: a) el derecho a ser oído antes de la emisión del acto que pueda afectar sus derechos; b) el derecho a ofrecer y producir pruebas; c) el derecho a una decisión fundada, que haga mérito de los principales argumentos planteados en el expediente. (pág. 304)

A continuación propondremos una reforma al procedimiento de medidas administrativas de protección contenido en el Reglamento a la Ley Orgánica para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, partiendo que se debe establecer un procedimiento que contemple la obligación principal de los estados que son prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, otorgando a una sola autoridad esta potestad referente a la emisión de medidas de protección por cuanto el Código Orgánico Integral Penal también contiene medidas de protección referente a violencia intrafamiliar con la salvedad de que la autoridad jurisdiccional tiene la potestad de sancionar este tipo de actos.

Cuando el ciudadano se acerca al despacho para solicitar una medida de protección, espera que la decisión sancione definitivamente la conducta vulneradora de derechos, pero en realidad se topa con que las medidas sólo pretenden prevenir y evitar la concurrencia de nuevos hechos; quiere decir que la “jurisdiccionalidad” que tiene la medida de protección por mandato legal se menoscaba por quien la emite, pues su naturaleza administrativa le resta “eficacia” (Gómez Afanador & Estrada Jaramillo, 2017)

En relación a las reglas para el otorgamiento de las medidas administrativas de protección, el procedimiento administrativo debe contener la oportunidad inmediatamente y posterior a la emisión de medidas de protección de que la persona denunciada comparezca a rendir su versión acerca de los hechos, para ello tomaremos el Reglamento a Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres de Perú, mismo que en su artículo 35 establece:

El Juzgado de Familia puede realizar audiencia con la sola presencia de las víctimas o sin ellas. En caso que las circunstancias lo ameriten, dicta las medidas de protección o cautelares correspondientes, en el plazo de 72 horas que establece la ley. Cuando el Juzgado lo considere necesario entrevistar a la persona denunciada… (2016)

Esta medida contribuirá a que dentro del procedimiento se garantice la inmediación en la emisión de las medidas, por el cual se contará con la parte denunciante a fin de ejerza de manera adecuada su derecho a la defensa y gire en torno aquel el debido proceso y garantice efectivamente la protección a la mujer.

Los parámetros de valoración de riesgo deben contener en la mayoría de casos, sustento pericial a fin de valorar que las medidas efectivamente sean acordes al riesgo generado, la mayoría de personas que receptan las denuncias dentro de primera acogida son personas que por su perfil académico no cuentan con la debida capacitación ni tampoco son especialistas en el área para captar algún estado emocional que perjudique a mujer víctima de violencia.

En esta línea, cabría valorar la imposición sistemática de la orden de alejamiento, contemplando la inclusión de una evaluación pericial previa que permita valorar en cada caso su pertinencia y, en su caso, determinar qué duración y nivel de control son los adecuados en función del riesgo. Asimismo, es importante la mejora de los recursos de apoyo orientados a las victimas una vez que salen del entorno institucional e incidir en aquellos aspectos relacionados con la prevención y la educación previstos en la ley. (Boira, Pablo, & Marcuello, 2013)

Además, se debe establecer un mecanismo idóneo para la revocatoria de las medidas de protección que han sido otorgadas como un acto urgente, debido a que los derechos de las personas presuntas agresoras se limitan temporalmente y en el caso que resultaren de hechos ajenos a la verdad el mismo coartaría el derecho que tiene la persona de que se presuma su inocencia, y el mismo se encuentre acorde a los principios de celeridad procesal y seguridad jurídica, siendo por aquello la necesidad de la introducción de reformas a este procedimiento, toda vez que además en la Asamblea Nacional se encuentran en trámite las reformas necesarias para que como una especia de Junta Cantonal de Protección de Derechos Multicompetente la atribución de conocer las vulneraciones de derechos de manera específica las ocurridas en contra las mujeres, esto por las diferentes competencias que tienen estos organismos de proteger a distintos grupos de atención prioritaria.

Lo principal de este análisis también rescata el hecho de que, no bastan extensos cuerpos normativos para una protección integral a las mujeres, si no del compromiso a la hora de toma acciones en erradicar este ilícito "se ha demostrado que no es suficiente diseñar buenas leyes y políticas públicas, sino que es necesario monitorear su efectiva aplicación y su eficacia para que se genere un cambio concreto" (Sarno, 2007). Además, bajo esta perspectiva vigilar por un debido proceso que garantice al presunto agresor un procedimiento correcto evitara vulneraciones de derechos.

Metodología

De acuerdo con el estudio adoptado para este trabajo de investigación académica, la metodología fue basada en la modalidad de carácter no experimental, “que se realizan sin la manipulación deliberada de variables y en los que sólo se observan los fenómenos en su ambiente natural para analizarlos. (Hernandez Sampieri, 2014, pág. 151). desarrollándose desde el enfoque mixto: que implica un conjunto de procesos de recolección, análisis y vinculación de datos cuantitativos y cualitativos en un mismo estudio o una serie de investigaciones para responder a un planteamiento del problema (Hernandez Sampieri, 2014), complementándose por un diseño documental – bibliográfico, debido a la recolección de datos extraídos de diversos textos, enfocado en el contenido escrito. En este artículo de investigación se utilizó el método inductivo deductivo. Por cuanto al método inductivo permite partir de aspectos, condiciones, análisis o resultados particulares para llegar a generalizaciones, es decir, de lo particular a lo general, por el contrario, el método deductivo parte de aspectos, condiciones, análisis o resultados generales para aplicarlos a situaciones particulares. (Salinas, 2013). Este método de manera general ha hecho referencia a la violencia en contra de la mujer, debido proceso y derechos constitucionales, alcances del debido proceso para los presuntos agresores dentro de los procedimientos administrativos para la emisión de medidas de protección. En el cual se tomarán libros, artículos, jurisprudencia vinculante, documentos que contribuirán a realizar una investigación minuciosa respecto al tema planteado al efecto de sustentar la idea a defender; además en la presente investigación se utilizara el método histórico comparado que consistió en la investigación y explicación de fenómenos en el cual se sustenta este cuerpo legislativo y sus consecuencias que ha conllevado la misma respecto de otros derechos inherentes a todo proceso administrativo. Luego se aplicará encuestas a través de una muestra no probabilística por conveniencia que permitirá sustentar el problema de investigación, demostrando la vulneración del derecho al debido proceso de los presuntos agresores en el procedimiento administrativo para la emisión de medidas de protección, lo cual permitirá proponer una propuesta de reforma en el cual se garantice derechos constitucionales.

Resultados

Se aplicó una muestra de 42 encuestas que participaron, abogados en libre ejercicio, miembros de Juntas Cantonales, funcionarios judiciales, Jueces y servidores públicos vinculados estrechamente con el tema del cual se obtuvieron los siguientes resultados:

Tabla 1: Preguntas

PREGUNTAS	SI	NO
¿Conoce usted, el procedimiento administrativo para la emisión de medidas administrativas de protección contenida en la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y su reglamento?	92,7%	7,3%
¿Considera usted, si el procedimiento administrativo para la emisión de medidas administrativas de protección contenida en la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y su reglamento vulnera del derecho al debido proceso del presunto agresor?	78%	22%
¿Considera usted, que con el solo relato de la víctima o de la persona solicitante de medidas administrativas de protección, otorgará de forma inmediata las mismas sin que para ello sea necesario la presentación de otro elemento, vulnera el derecho constitucional a la inocencia del presunto agresor?	80,5%	19,5%
¿Considera usted que, el no contar con momento procesal en el cual el agresor ejerza su derecho a la defensa dentro del procedimiento administrativo para la emisión de medidas administrativas de protección contenido en la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia contra las Mujeres vulnera el derecho constitucional a la inocencia del presunto agresor?	80,5%	19,5%
¿Considera usted que, el no mediar prueba alguna en la resolución administrativa para la emisión de medidas administrativas de protección contenida en la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia en Contra las Mujeres, vulnera el derecho constitucional a la motivación del presunto agresor?	82,9%	17,1%
¿Considera usted necesaria una reforma al procedimiento administrativo para la emisión de medidas administrativas de protección contenida en la Ley Orgánica Integral para Prevenir y Erradicar la Violencia en Contra las Mujeres y su reglamento mismo que garantice derechos constitucionales como la tutela efectiva, derecho a la defensa, presunción de inocencia?	88,1%	11,9%