DOI: https://doi.org/10.23857/fipcaec.v5i5.318

 

Vulnerabilidad de los derechos fundamentales a la privacidad de los consumidores en mercados de la era digital

 

Vulnerability of fundamental rights to consumer privacy in markets of the digital age

 

Vulnerabilidade dos direitos fundamentais à privacidade do consumidor nos mercados da era digital

 

 

Verónica Silva-Ortega ¹

veronica.silvaor@ug.edu.ec

https://orcid.org/0000-0003-3041-379X

 

 

Vivianna Vera-Almache ²

viviana.veraa@ug.edu.ec

https://orcid.org/0000-0002-1886-6799

 

 

Correspondencia: veronica.silvaor@ug.edu.ec  

 

 

* Recepción: 15/10/ 2020    * Aceptación: 11/11/ 2020   *Publicación: 09/12/ 2020

 

1.        Diploma Superior en Pedagogia Universitaria, Magister en Gestion de Proyectos, Ingeniero en Gestion Empresarial Internacional, Facultad de Ciencias Administrativas, Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.

2.        Diploma Superior en Diseños Pedagogicos Universitarios, Magister en Direccion de Empresas, Ingeniera Comercial, Facultad de Ciencias Administrativas, Universidad de Guayaquil, Guayaquil, Ecuador.

 

Resumen      

Luego del nacimiento del Liberalismo como Ideología base para la aparición del Estado Liberal a mediados del siglo XIX, el liberalismo político comprendido como el derecho a la libertad del hombre, toma fuerza y se impone como un derecho natural hasta nuestros días. Este pensamiento se expresa por ejemplo a través de la libertad de expresión, libertad de culto, a la propiedad privada, así como a través del derecho a la privacidad o intimidad, éste último es considerado como un derecho fundamental o personalísimo en muchas de las legislaciones actuales en Latinoamérica junto con el liberalismo político, el mundo del siglo XIX experimenta la aparición del denominado liberalismo económico que promueve la libertad de mercado; es decir, sin intervención del Estado y autorregulado mediante un juego de demanda y oferta, según explica Adam Smith en su obra “La Riqueza de las Naciones” (1776).

El objetivo de este documento es describir cómo el manejo de la información de los clientes en el nuevo mercado de la era digital ha vulnerado el derecho a la privacidad o intimidad del consumidor, lo cual se contrapone al derecho natural creado a partir del pensamiento de respeto a las libertades individuales; por lo cual es necesario crear nuevos controles y mejorar la constitución y/o aplicación de leyes que permitan salvaguardar estos derechos y al mismo tiempo garantizar un adecuado ejercicio de libre mercado.

Palabras clave: Digital; privacidad; consumidores; mercados; 2019; libertad; derecho.

 

Abstract

After the birth of Liberalism as the base Ideology for the emergence of the Liberal State in the mid-nineteenth century, political liberalism understood as the right to freedom of man, takes force and is imposed as a natural right to this day. This thought is expressed for example through freedom of expression, freedom of worship, private property, as well as through the right to privacy or intimacy, the latter is considered a fundamental or very personal right in many of the laws current in Latin America together with political liberalism, the world of the 19th century experiences the appearance of the so-called economic liberalism that promotes market freedom; that is, without State intervention and self-regulation through a game of demand and supply, as explained by Adam Smith in his work "The Wealth of Nations" (1776).

The objective of this document is to describe how the handling of customer information in the new market of the digital age has violated the consumer's right to privacy or intimacy, which is in contrast to the natural right created from the thought of respect to individual liberties; Therefore, it is necessary to create new controls and improve the constitution and / or application of laws that allow safeguarding these rights and at the same time guarantee an adequate exercise of the free market.

Keywords: Digital; Privacy; consumers; markets; 2019; freedom; right.

 

Resumo                                         

Após o nascimento do Liberalismo como ideologia base para o surgimento do Estado Liberal em meados do século XIX, o liberalismo político entendido como o direito à liberdade do homem, ganha força e se impõe como um direito natural até os dias de hoje. Este pensamento se expressa, por exemplo, através da liberdade de expressão, liberdade de culto, propriedade privada, bem como através do direito à privacidade ou intimidade, este último é considerado um direito fundamental ou muito pessoal em muitas das leis corrente na América Latina junto com o liberalismo político, o mundo do século XIX experimenta o surgimento do chamado liberalismo econômico que promove a liberdade de mercado; isto é, sem intervenção e autorregulação do Estado por meio de um jogo de demanda e oferta, como explica Adam Smith em sua obra "The Wealth of Nations" (1776).

O objetivo deste documento é descrever como o tratamento da informação do cliente no novo mercado da era digital violou o direito do consumidor à privacidade ou à intimidade, o que contrasta com o direito natural criado a partir do pensamento de respeito às liberdades individuais; Portanto, é necessário criar novos controles e aprimorar a constituição e / ou aplicação de leis que permitam salvaguardar esses direitos e, ao mesmo tempo, garantir um exercício adequado do mercado livre.

Palavras-chave: Digital; Privacidade; consumidores; mercados; 2019; liberdade; direito.

 

Introducción

Luego del nacimiento del Liberalismo como Ideología base para la aparición del Estado Liberal a mediados del siglo XIX, el liberalismo político comprendido como el derecho a la libertad del hombre, toma fuerza y se impone como un derecho natural hasta nuestros días. Este pensamiento se expresa por ejemplo a través de la libertad de expresión, libertad de culto, a la propiedad privada, así como a través del derecho a la privacidad o intimidad, éste último es considerado como un derecho fundamental o personalísimo en muchas de las legislaciones actuales en Latinoamérica.  Junto con el liberalismo político, el mundo del siglo XIX experimenta la aparición del denominado liberalismo económico que promueve la libertad de mercado; es decir, sin intervención del Estado y autorregulado mediante un juego de demanda y oferta, según explica Adam Smith en su obra “La Riqueza de las Naciones” (1776).

Las nuevas tendencias de mercado hacen cada vez es más difícil para las organizaciones cumplir con los valores de respeto, integridad y responsabilidad, especialmente en cuanto al manejo de la información de sus consumidores, dado que la economía actualmente se desarrolla no sólo en mercados tangibles y presenciales; sino, también en ambientes digitales, permitiendo que en ocasiones se sobrepasen los límites de la privacidad de los usuarios y participantes de las plataformas virtuales.

En esta era de E-business las organizaciones requieren contar con la mayor cantidad de información de sus clientes antes que sus competidores para lo cual se han generado varias estrategias de marketing que buscan crear confianza en el usuario y que accedan a que las organizaciones manejen sus datos personales; sin embargo, esto también genera preocupaciones en el consumidor, y es evidente cuando en un intento de mitigar el riesgo de exponer sus datos para participar de compras on-line se requiere de manera obligatoria autorización para el manejo de la información. Estas notificaciones y acuerdos en muchos casos no son leídos por los usuarios  y si los leen,[1]los términos y condiciones no son negociables ni entendidos con claridad por los usuarios. (Culman & Armstrong, 1999)

 

 

 

 

Liberalismo

De acuerdo con el Profesor Austríaco y premio Nobel de economía Friedrich August Von Hayek[2],  la palabra liberalismo tiene sus orígenes alrededor del siglo XVI - XVIII, y se basa principalmente en dos tradiciones filosóficas: una en la cual se aseguraba a los ciudadanos la libertad individual, idea que prosperó en Gran Bretaña; y la otra en Europa continental, la cual, bajo los principios de

la razón utilizaba un punto de vista constructivista o racionalista que exigía una reconstrucción deliberada de toda la sociedad (Hayek , 1978).  Ambas ideas; es decir, tanto la tradición británica como el movimiento continental convergen en conceptos como libertad de pensamiento, de expresión y de prensa; así también, profesaban la libertad de acción individual y en cierta igualdad de todos los hombres, [3]lo cual les condujo a una asociación inicial para lo que más adelante en el siglo XIX se conocería como liberalismo; sin embargo sólo la tradición inglesa desarrollaría una doctrina política definida.

Los fundamentos intelectuales ingleses tuvieron un mayor desarrollo principalmente gracias al importante aporte de los filósofos morales escoceses, como David Hume y Adam Smith. Hume estableció en su obra filosófica Historia de Inglaterra (1754-1762), una interpretación de la historia inglesa que sería un nacimiento paulatino del Imperio de  la Ley que transcendió fronteras. Por otra parte, Adam Smith se convirtió en un referente en cuanto a la visión de una auto-regulación que se generaba de manera espontánea siempre que  los individuos cuenten con normas de control pertinentes, la cual se pone de manifiesto en su Investigación de la Naturaleza y Causa de las Riquezas de las Naciones (Smith, 1976), la cual determina más que ningún otro trabajo individual el inicio del desarrollo del liberalismo moderno.[4] (Hayek , 1978)

 

Libertad y  Derecho Natural

De acuerdo a la tradición británica no existe distinción entre liberalismo político y liberalismo económico, ambos son inseparables. En este concepto, la participación del gobierno para proteger a una persona libre de una posible coerción por parte de otros individuos. Es decir, de acuerdo a Emmanuel Kant, la libertad individual no se extiende más allá de lo que representa el mismo grado de libertad para el otro.[5]Si bien la Ley podría usarse para destruir la libertad, el concepto presentado por los filósofos, es la ley como salvaguardia de la libertad, aquellas normas de conducta que constituyen el derecho privado y penal.

El principio liberal básico ha sido generalmente expresado bajo dos concepciones: Los derechos naturales o inalienables del individuo, y la separación de poderes. Tal como consta en la más influyente afirmación de principios liberales, es decir, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), en su artículo 16, “Cualquier sociedad en la que no se garanticen debidamente los derechos, y no se determine la separación de poderes, carece de constitución”.  Garantizar a través de la constitución los derechos fundamentales de los individuos, tales como: libertad y propiedad privada; de manera específica, libertad de expresión, de reunión, de prensa, entre otros, es sólo la aplicación del principio general del liberalismo. [6](Hayek , 1978)

 

Orden jurídico,  sistema económico y político

En el estudio realizado para el Centro de Estudios Públicos en Santiago de Chile por el profesor alemán Ernst Mestmacker, uno de los principales expertos europeos en materia de derecho económico, analiza la naturaleza y características del orden jurídico en un sistema de libertades económicas.[7]estmacker, señala que Adam Smith fue el primero en enseñar que no necesariamente debe existir un conflicto entre riqueza y poder de las naciones. En este sentido, la doctrina de la economía nacional se convierte en economía pública, y este cambio de perspectiva se refiere más a la relación entre Estado y los ciudadanos, así como, las relaciones de individuos entre sí. “La más feliz y humana de las sociedades sería aquella en que el incesante apoyo mutuo se entregara por amor, agradecimiento, amistad, y respeto mutuo”.[8]   Adam Smith en su obra Teoría de los Sentimientos Morales (1976), manifiesta que las selfish passions o las inclinaciones egoístas, ocupan una posición intermedia entre  social y unsocial passions,  las inclinaciones sociales y asociales. El objetivo de la teoría de los sentimientos morales reside en desarrollar reglas que permitan que las selfish passions sean controladas hasta que puedan ser compatibles con las exigencias de una convivencia armónica y civilizada.  (CEP - Centro de Estudios Públicos, 1986).  El Dr. Ricardo Uvalle en su publicación para la revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales señala que el “liberalismo es el medio que garantiza la vigencia de los derechos del ser humano: libertad, igualdad, seguridad, propiedad, en escala universal”  dentro del marco de la democracia donde se considera a las personas como sujetos jurídicos, siendo éste el límite para que no se invada la intimidad ni la privacidad de las personas, violentando su derecho a la libertad. (Uvalle Berrones, 2016)

 

Ética en los negocios y emprendimiento ético

Las iniciativas de negocios o nuevos emprendimientos en el ámbito productivo y laboral, no pueden ser ajenos a la responsabilidad ética que tienen de satisfacer una necesidad de la sociedad en relación al bien común, integridad, etc.  Es urgente la implementación de esta nueva visión de los negocios en mundo que necesita sobreponerse a los escándalos financieros, paraísos fiscales, corrupción, fraudes y tragedias. En 2009, por primera vez en la graduación de MBA en Harvard Business School,  los graduados pudieron firmar un juramento ético o código de buenas prácticas profesionales del management, bajo los criterios de liderazgo, lealtad, integridad, responsabilidad y bien común. En uno de los puntos este código señala lo siguiente “Protegeré los derechos humanos y la dignidad de todas las personas afectadas por mi empresa, y me opondré a la discriminación ya la explotación”. [9](Gozálvez Pérez, 2014)

Con la llegada de la era tecnológica y globalización, se produce un cambio radical en la forma de hacer negocios y en el campo de acción de la economía, la cual se convierte en un asunto público; es decir, que la economía expande desde lo doméstico a lo político, de tal manera que ya no es posible referirse al ordenamiento de la sociedad sin considerar lo económico y viceversa, no es posible entender la economía acertadamente sin considerar las necesidades sociales a las que intenta dar respuesta.   En última instancia es este modo de atender las necesidades sociales lo que legitimará la acción emprendedora. (Gozálvez Pérez, 2014).

 

Privacidad del consumidor en el comercio electrónico (E-commerce)

El rápido desarrollo y crecimiento del comercio electrónico ha traído enormes beneficios a la economía local, regional y mundial. Ha permitido realizar grandes transacciones de manera ágil y con costos inferiores a los de una negociación tradicional. Sin embargo, también abre la puerta para nuevas amenazas del mercado como la exposición de información de los consumidores  que pone en riesgo la privacidad  por el inadecuado uso que se le pueda dar, en este sentido la seguridad de la información que se ha obtenido en entornos digitales, sin el consentimiento de los usuarios se convierte en un valioso intangible para los nuevos mercados.[10] (Yang, 2011)

En el ambito de los negocios existen tensiones que van creciendo aceleradamente al igual que la utilización de medios digitales para el comercio. Existen dos principales tendencias que rigen actualmente al mercado Americano ; la primera, es la creciente competitividad de una economía globalizada que ha creado una dependencia en la gran cantidad de información que las empresas puedan obtener de sus clientes frecuentes para fortalecer su fidelidad y también para atraer a nuevos. La segunda es la tecnología de la información (IT) que contuamente avanza e incrementa la capacidad de hacer negocios importantes en tiempos record y a un menor costo. La Tecnología actual permite que las organizaciones tengan un record de los detalles de todas las transacciones de sus clientes y adicionalmente es posible a través de programas informáticos crear perfiles personalizados de los clientes con la información individual obtenida, creando de esta manera una enorme base de datos con registros de transferencias y preferencias que permiten ofrecer a los consumidores un aparentemente contradictorio servicio personalizado en masa que termina con el paradigma de producción y mercadeo en masa  (Culman & Armstrong, 1999).

Una investigación realizada por Culnan & Armstrong,  resume los datos que una organización puede llegar a obtener de sus clientes durante sus transacciones on line: Fecha, hora, identificación del equipo IP, ubicación, detalle de los ítems comprados, revisados, valor total de la compra, información crediticia del cliente como número de cuenta o de tarjeta de crédito, información de contacto (email, teléfono, dirección), etc. Esta misma investigación presenta una estrategia que podrían utilizar las organizaciones para aprovechar la preocupación de sus clientes por la cantidad de información que revelan a la organización, y convertirla en una herramienta de marketing para fortalecer la fidelidad del cliente, las hipótesis que se presentan son:

1.      Cuando no se le comunica a los clientes de manera específica que sus datos serán utilizados de manera responsable y exclusiva por la organización, las personas no estarán dispuestas a entregar su información.

2.      Cuando explícitamente se le informa al cliente que su información será utilizada por la compañía de manera responsable (aunque posteriormente permita crear perfiles para sugerir nuevas compras y crear una relación a largo plazo con el cliente), los usuarios tendrán menos resistencia en entregar sus datos.

La investigación demostró que las personas a quienes explícitamente se les informo que sus datos serían utilizados por la empresa para mejorar su experiencia de compra futura a través de Fair Information Practices (FIP), estuvieron más dispuestos a entregar su información.[11] 

En relación al consentimiento de los usuarios para entregar su información personal, el instituto alemán WIK Consult realizó una investigación  que permite entender el rol del consentimiento expreso en términos legales y en la práctica. (WIK, 2015) De acuerdo a la normativa legal, existe para los usuarios el derecho a la protección de la información personal y es considerado como un derecho fundamental constituido en la Unión Europea, con lo cual un consentimiento expreso para autorizar el uso de la información se vuelve mandatorio.

Dentro del ambiente de los mercados digitales, se requiere de esta autorización para habilitar cookies, rastreo de equipos o acceso a localización, así como a información personal. Sin embargo, en la práctica esta autorización es tomada muy a la ligera pues los consumidores a pesar de mostrar preocupación por el uso que las organizaciones le puedan dar a su información personal, rara vez leen los términos y condiciones que aparecen en la pantalla antes de aceptar. 

Existen varios factores por los cuales posiblemente los usuarios dejan de lado su muy válida preocupación y aceptan sin realmente conocer el contenido del acuerdo, el estudio  muestra que solo el 0.05% de los acuerdos en realidad son leídos por los usuarios. Entre las principales causas que muestra el informe están: los contratos son muy extensos y toma demasiado tiempo leerlos; los términos y condiciones están escritos de una manera muy técnica que no es de fácil comprensión para el usuario; y los ambientes digitales están diseñados para facilitar al usuario dar click en aceptar sin leer el documento.  [12]

 

Conclusiones

Los derechos del ser humano a la privacidad se ven vulnerados dentro de un mercado donde no existen barreras físicas y todo paso que el usuario da queda registrado en una base datos que se convierte en un importante insumo de mercadeo para la fidelización del cliente dentro de estas nuevas tendencias; sin embargo, para conseguir esto se están generando comportamientos que bien podrían ser cuestionados desde la ética de los negocios pues para obtener una autorización se general entornos engañosos que no revelan una verdadera intensión y distan mucho de la transparencia que toda sociedad anhela inclusive en los entornos digitales y que se evidencia en los estudios realizados a los consumidores  que demuestran una preocupación por el uso que se le puede dar a su información personal. (MILNE & CULNA, 2009)  

 

Referencias

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2.      Culman , M. J., & Armstrong, P. K. (1999). Information Privacy Concerns, Procedural Fairness, and Impersonal Trust: An Empirical Investigation. Organization Science, 104-115. doi:doi:10.1287/orsc.10.1.104

3.      Gozálvez Pérez, V. (2014). Formación en el emprendimiento ético. Reflexión teórica y análisis de caso. Procedia Social and Behavioral Science(139), 212-218. Obtenido de http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1877042814047168

4.      Hayek , F. A. (1978). Liberalismo. En F. A. Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas (págs. pp. 119-151). London: Routledge & Keagan Paul.

5.      Milne, g., & culna, m. (2009). Strategies for reducing online privacy risks: why consumers read (or don’t read) online privacy notices. Journal of Interacting Marketing, 15-29. Obtenido de http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1094996804701085

6.      Smith, A. (1976). An Inquiry into the Nature and Cause of the Wealthof Nations (Vol. I. II. ). Oxford: A.H.Campbell y A.S. Skinner.

7.      Uvalle Berrones, R. (enero-abril de 2016). Fundamentos de la transparencia en la sociedad contemporánea. Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Autónoma de México, Año LXI(226), 199-220. Obtenido de http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=42144001008

8.      WIK. (2015). Personal Data and Privacy. Wissenschaftliches Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH. Obtenido de http://www.wik.org/index.php?id=687&L=1

 

9.      Yang, C. (2011). Analysis on Protectin of E-commerce Consumer Network Privacy. Procedia Engineering(15), 5519-5524. Obtenido de http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S1877705811025252

 

References

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