Resumen

La interrogante: ¿existe falta de normativa formal en la Constitución ecuatoriana, respecto al control de convencionalidad?, ha sido desarrollada en tres núcleos, que permitieron entender la carencia de normas formales convencionales en la Constitución de la República del Ecuador, que las normas incorporadas por el constituyente en la Ley Suprema, si bien suplen la necesidad del administrador de justicia al momento de realizar el Control de Convencionalidad; sin embargo, no son suficientes para cumplir el mandato de la Convención Americana de Derechos Humanos, establecidos en sus artículos 1 y 2; esto es, aplicar, garantizar y adecuar normas que garanticen el desarrollo de los derechos humanos. Con la incorporación de normativa formal se solucionaría la dicotomía que actualmente tienen los Operadores de Justicia, de aplicar primero la normativa interna, por el temor de cometer delitos como el prevaricato y no los Tratados Internacionales, ocasionando con estos fallos, que Ecuador sea juzgado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente, se realizó un enfoque de la inconvencionalidad del artículo 424, inciso primero, de la CRE, que establece la supremacía de la Constitución, el cual para asuntos convencionales es aparentemente contradictorio con los fallos de cumplimiento obligatorio emanados de la de la Corte IDH, que ordenan a los países miembros a implementar, crear, modificar y reformar la Constitución y la normativa interna contraria a la Convención. El enfoque es de tipo cualitativo. Los métodos que se aplicaron en este artículo es el inductivo - deductivo, en razón de que ha permitido arribar al objetivo desde una generalidad a lo particular y viceversa, así como también el analítico sintético, que gira en base a la descomposición del tema planteado, para estudiarlo en forma individual y finalmente concluí sistematizando todo lo analizado.

Palabras clave: Control De Convencionalidad; Derechos Humanos; Control Constitucional.

Abstract

The inquiry, is there a lack of formal regulation in the Ecuadorian Constitution regarding the conventionality control? has been developed on three main aspects. These allowed us to understand the lack of formal regulations in the Constitution of the Republic of Ecuador. Although the policies incorporated by the Constituent in the Supreme Law meet the needs of the Justice Administrator when carrying out the conventionality control, they are not adequate to fulfil the mandate of the American Convention on Human Rights. Articles 1 and 2 allow to apply, guarantee, and adapt norms that guarantee the development of human rights. These articles and the incorporation of formal regulations will solve the dichotomy that Justice Operators currently face. This is to first apply the internal regulation because of the fear of committing crimes such as prevarication and not International Treaties. Because of these rulings Ecuador is judged by the Inter-American Court of Human Rights. Finally, an approach was made to the unconventionality of article 424, first paragraph, of the CRE. It establishes the supremacy of the Constitution, regulates conventional issues and it is contradictory with the mandatory compliance rulings coming from the Court of Human Rights which orders member countries to implement, create, modify, and reform the Constitution and the regulations contrary to the Convention. The approach is qualitative. The inductive - deductive research method is carried out in this article because it has allowed to achieve the objective from the general to the specific and vice versa. Besides, the synthetic analytic research method revolves around the breakdown of the issue raised to study it individually. Finally, I finished by systematizing everything that was analysed.

Keywords: Conventionality Control; Human Rights; Constitutional Control.

Resumo

A pergunta: faltam normas formais na Constituição equatoriana, no que diz respeito ao controle da convencionalidade? Foi desenvolvido em três núcleos, o que permitiu entender a falta de normas convencionais formais na Constituição da República do Equador, que as normas incorporaram pelos constituintes da Lei Suprema, embora supram a necessidade do administrador da justiça no momento de realizar o Controle de Convencionalidade; entretanto, não são suficientes para cumprir o mandato da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, estabelecido em seus artigos 1 e 2; isto é, aplicar, garantir e adaptar normas que garantam o desenvolvimento dos direitos humanos. Com a incorporação dos normativos formais, resolver-se-ia a dicotomia que os Operadores de Justiça têm atualmente, de aplicar primeiro os normativos internos, por medo de cometer crimes como prevaricar e não Tratados Internacionais, fazendo com que com essas decisões, o Equador seja julgado a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Por fim, abordou-se a inconvencionalidade do artigo 424, parágrafo primeiro, do CRE, que estabelece a supremacia da Constituição, que em matéria convencional é aparentemente contraditória com as decisões de cumprimento obrigatório expedidas pela Corte Interamericana, que ordenam aos países membros que implementem, criem, modifiquem e reformem a Constituição e os regulamentos internos contrários à Convenção. A abordagem é qualitativa. Os métodos que foram aplicados neste artigo são o indutivo - dedutivo, pois permitiu que o objetivo fosse alcançado de uma generalidade para o particular e vice-versa, bem como a analítica sintética, que gira a partir da decomposição do tema levantado, estudá-lo individualmente e por fim concluí sistematizando tudo o que analisei.

Palavras-chave: Controle de Convencionalidade; Direitos humanos; Controle constitucional.

Introducción

El desarrollo y progreso de los Derechos Humanos en el continente Americano es innegable, se ha generado mediante Convenciones, Tratados, Jurisprudencia, Opiniones Consultivas y Recomendaciones, emanadas por los normativa internacional creada por los Estados mediante distintos Acuerdos suscritos entre sí, de estos destaca la Convención Americana de Derechos Humanos, en adelante CADH; y, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), la principal gestora del avance de los Derechos del Hombre, fundamentalmente a través de sus precedentes jurisprudenciales vinculantes, este desarrollo normativo-jurisprudencial internacional produce constantemente un choque con el sistema legal nacional, que amerita su necesario cambio, adecuación y alineamiento de este último con las externas, compromiso legal que tiene que cumplirse “ipso facto” (Garcia Martin, 2019), por pertenecer al Tratado, es a este mecanismo de adecuación, alineamiento y reforma de la norma interna, frente a las disposiciones supranacionales que se denomina control de convencionalidad.

Uno de los organismos nacionales encargados de éste control es la Función Judicial, la que se encuentra facultada para aplicar la norma que más favorezca a la efectiva vigencia y avance de los Derechos Humanos, sin embargo, países como el Ecuador, no cuenta con normativa formal establecida en la Constitución, por tanto, no existen reglas claras a la cuales deben acatarse los señores jueces, para cumplir con el deber de ejercer control convencional en sus fallos, razón por la cual se apoyan en instrumentos jurídicos como la interpretación, para la adecuación normativo-convencional y generar el desarrollo del principio pro-homine.

Este artículo describe el Control de Convencionalidad, su origen, desarrollo, tipos, disposiciones legales constitucionales no formales del Ecuador y la normativa internacional que lo garantiza, se analiza también los efectos jurídicos que conlleva su incumplimiento, se puntualiza el desarrollo histórico jurisprudencial internacional que han servido de hitos para el cambio estructural de la normativa interna, el impacto y los problemas existentes para su avance y cumplimiento, siempre en relación con expresas disposiciones establecidas en el Pacto San José.

El objetivo principal es entender la Convencionalidad y su Control en el Ecuador, que pese a no estar reglada formalmente, es materia de análisis y aplicación por parte de los Operadores de Justicia, quienes para su ejecución se apegan a algunas normas constantes en la Constitución de la República, como los artículos: 3, numeral 1; 11, numeral 3; 11, numeral 7, que reconoce los derechos y garantías establecidos en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; el artículo 84, que ordena a la Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa, la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los tratados internacionales; el artículo 424, inciso segundo, que reconoce Supremacía de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Estado, normativa que si bien no se establece con este fin, dan la pauta para mediante interpretación aplicar el control convencional.

Se analiza el artículo 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que engloba el cumplimiento de buena fe de los países suscriptores, basado en el principio “pacta sunt servanda”, establecida en el compromiso de respetar y aplicar los derechos y libertades reconocidos; y, garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. Se analiza también el artículo 2, de la CADH, que ordena a los suscribientes la adecuación de la Normativa Interna a la Convencional, siendo esta norma el fondo y origen del control convencional.

Ecuador no está ajeno al avance y desarrollo de los derechos humanos, por ende tampoco está separado del control de convencionalidad, sus Órganos Jurisdiccionales han desarrollado precedentes jurisprudenciales importantes, que demuestran un avance significativo del tema, tal es el caso de la sentencia 11-18-CN/19, denominado “matrimonio igualitario”, que si bien se emite con fallo dividido por la Corte Constitucional, evidencia que los operadores de justicia nacional cumplen con el mandato de alinear la normativa interna a los parámetros jurídicos internacionales, independiente de si la forma de hacerlo fue o no la correcta, quedando claro que es posible un control convencional desde la óptica judicial.

Finalmente se establece la necesidad de incorporar en la Constitución de la República del Ecuador, normas destinadas a establecer el control de convencionalidad, con el fin de que los administradores de justicia de la instancia que fuere, tengan una herramienta eficaz y no recurran a la hermenéutica jurídica nacional-internacional, a la interpretación de las normas o simplemente a no hacer control alguno y encapsularse en la aplicación única de normativa interna, para no cometer delitos como el prevaricato que señala el Código Integral Penal, por no aplicar la norma interna existente. La incorporación normativa constitucional sugerida se debe realizar mediante reforma constitucional, como faculta el artículo 441 de la CRE.

Marco teórico

Generalidades del control de convencionalidad

No hay lugar a dudas, que el Control de Convencionalidad nace del desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH, tomamos como fecha de nacimiento, el caso Almonacid Arellano vs Chile, que en el párrafo 124, considera: “(…) cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella” (2006), este precedente toma como fundamento el respeto a la norma nacional e internacional y en el ejercicio jurisdiccional los operadores de justicia están obligados a aplicar los Convenios Internacionales, por encima del aparato legal interno, en caso de existir confrontación; hay quienes consideran, que el control de convencionalidad nace en 1984, a través de la Opinión Consultiva número OC-4/84, donde Costa Rica, pregunta a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, si existe incompatibilidad entre el derecho a la nacionalidad y la igualdad ante la ley; y, “(…) la Corte estimó que (…) eran compatibles con la igualdad ante la ley”. (Contreras, Control de Convecnionalidad. Diferencia internacional y Discreción nacional en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2014); sin embargo, es el precepto jurisprudencial “Arellano”, el que da origen al control de convencionalidad, porque existe disposición judicial vinculante de cumplimiento obligatorio a sus miembros.

El “quehacer judicial” (Aguirre Castro, 2016), que evoluciona el control de convencionalidad, llega con el caso “Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú”, que acentúa la obligación estatal de alinear la norma doméstica a la normativa internacional, el fallo ordena ejecutarlo de la siguiente manera:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. (…), los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex oficio entre las normas internas y la Convención Americana (…), (2006).

En este sentido el Órgano Judicial tiene por mandato legal, la obligación de realizar control convencional; si es que, en los casos puestos a su conocimiento existe: desconocimiento, contrariedad o violación al desarrollo erga omnes, mediante el control convencional se puede inaplicar, anular, reformar, crear e inclusive derogar normas del derecho interno.

La Corte IDH establece líneas más claras, para el control de convencionalidad, en el caso Boyce y Otros vs Barbados, donde se delimita en específico las reglas a seguirse por parte del órgano judicial, como se encuentra determinado en el párrafo 77 de la sentencia:

(…) De acuerdo con la Convención de Viena sobre la Ley de Tratados, Barbados debe cumplir de buena fe con sus obligaciones bajo la Convención Americana y no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales (2006).

La línea trazada por la Corte es clara, no hay manera de inaplicar las normas convencionales, su cumplimiento es obligatorio y de buena fe. La pacta sunt servanda proveniente de la convención de Viena, se hace efectiva en América en el momento de su acatamiento, en este orden de cosas la convencionalidad establece el cambio normativo interno obligatorio que el Estado realiza e implementa, orden proveniente de la Corte en su jurisprudencia, verbigracia el caso Radilla vs México (Caso Radilla Pacheco Vs. Estados Unidos Mexicanis, 2009), el caso Tibi vs Ecuador (Bogdandy, 2020), en los que el máximo Tribunal ordena la reforma de normas internas y establece su no aplicación, reformas que se lo debe cumplir mediante la Función Legislativa.

Ecuador esta inmiscuido en el desarrollo de la convencionalidad, su caso relevante es la sentencia número 11-18-CN/19 “matrimonio igualitario” (2019), donde la Corte Constitucional a través del mecanismo de control de convencionalidad en concreto, confiere el derecho a contraer matrimonio entre “parejas del mismo sexo” (2019), fallo que es auténtico y vinculante.

La labor de la Corte Interamericana, la convierte poco a poco en Tribunal Supra encargado de crear la base jurídica de convivencia mínima en el continente, generando el bloque de convencionalidad mediante el llamado “ius constitutionale commune” (Bogdandy, 2020), basado en el respeto y garantía irrestrictas de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana y los otros Tratados que complementan el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sagues, 2019).

Tipos de control de convencionalidad

Los tipos de control de convencionalidad, se establecen conforme a su alcance e intensidad de sus efectos, la doctrina divide en dos parámetros, un control concentrado y un control difuso, aunque hay criterios como el del profesor Atienza, citado por Pablo Contreras, que divide en tres parámetros, “control fuerte, control débil y directriz”. Fuerte para referirse al concentrado, débil al control difuso o abstracto y la directriz para referirse a un grado discrecional de los Estados en la elaboración de las normas, Nestor Pedro Sagues, determinan que existe un control de convencionalidad Internacional y un Nacional, el primero ejecuta por la Corte IDH y el segundo por los organos de justicia interna.

Los tipos convencionales dependen en mayor medida del Ente que lo aplica, del hecho a ser juzgado o la forma de la generalidad o especificidad que amerita la necesidad generada por el caso y que en cualquier situación tiene como objeto “la intención de armonizar la interpretación de los derechos fundamentales” (Suprema Corte de la Nación-Mexico, 2014), por ello es menester analizarlo a cada uno de ellos.

Control concentrado de convencionalidad

El control Concentrado o llamado también control “concreto de convencionalidad” (Aguirre), se realiza sobre las normas aplicadas a casos particulares, verbigracia el caso Arellano vs Chile, donde la Corte IDH, ejerció el primer control de convencionalidad concreto, surgido por el “desplazamiento que hizo el juez nacional de la norma interna, para violar la Convención Americana de Derechos Humanos” (Contreras, 2014), desplazamiento que se refiere a la aplicación de la norma interna sobre la convencional, es ésta la razón por que la Corte ordena, “preterir la aplicación de la norma interna para dar vigencia al Tratado y asegurar su effet utile” (Contreras). En este caso, “la directriz de la Corte Interamericana obliga al juez local a practicar directamente el control de convencionalidad” (Sagues, Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad, 2010), entonces el control concentrado implica el uso de la norma convencional, como Norma Supra frente a la norma incovencional interna en concreto.

La Autoridad internacional que ejerce control concreto, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos sometidos a su conocimiento; y en el caso ecuatoriano, quien realiza control concreto de convencionalidad es la Corte Constitucional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, analiza que el control de carácter concentrado de la Corte Interamericana con sede Internacional, “se produce en razón de que la Corte IDH, tiene la facultad exclusiva de garantizar los derechos lesionados e interpretar la norma Convencional” (2011), razón por la cual sus fallos son definitivos e inapelables, de manera que se coloca en el tintero que la facultad interpretativa genera derecho para la aplicación de control concreto, tesis que tiene cabida considerando que en caso de Ecuador, la Corte Constitucional tiene esa facultad y en efecto es la encargada del control concentrado.

Control difuso de convencionalidad

Este control convencional se realiza sobre normas aun no aplicadas a un caso, pero que se consideran vulneradoras de los derechos humanos, es conocido también como control abstracto de convencionalidad, este tipo de control no es nuevo, en el derecho comparado es conocida como la doctrina Charming Betsy (Contreras, 2013), en los términos fijados por el Juez Marshall, donde el objetivo no solo fija un concepto de resolución de antinomias, sino una verdadera técnica, para armonizar la legislación nacional a la normativa convencional suscrita por el Estado. Autores como Ferrer, consideran que este control es una manifestación de la constitucionalización del derecho internacional, argumento válido si miramos que el effect utile de la jurisprudencia internacional implica necesariamente una reforma, no solo del país sancionado, sino de todos aquellos que suscribieron el Pacto. Asi analiza tambien la máxima Corte Internaciona, en el caso “Quintana Coello y Otros vs Ecuador”, que en su considerando 101 dice: “La nueva Constitución entró en vigor el 20 de octubre de 2008, ella incorpora a los instrumentos internacionales de derechos humanos como parte del sistema jurídico ecuatoriano y les da rango constitucional” (2013)

El control difuso de convencionalidad, consiste en la obligación del órgano judicial de realizar un examen de compatibilidad y cotejamiento entre la norma nacional y los Convenios Internacionales, realizada por todos quienes ejercen jurisdicción interna o sea los jueces ordinarios, los que a través de sus fallos, opiniones, protocolos, realizan el cumplimiento obligatorio de la norma convencional, so pena de que su falta involucre un desacato al principio de cumplimiento de buena fe. Entontes siendo la Corte IDH, el máximo organismo de interpretación y aplicación de los derechos humanos, a través de sus fallos desarrolla la doctrina del control de convencionalidad, convirtiéndose en un instrumento que hace efectivo el respeto y garantía de los derechos del ser humano, jurisprudencia que los Estados miembros tienen que cumplirla, sin que se pueda alegar el uso del derecho interno para justificar su incumplimiento y son los jueces ordinarios nacionales de todo orden, quienes tienen que observar que las disposiciones internas no contravengan con las convencionales.

Corolario de los tipos de convencionalidad como medio de respeto y garantía de los derechos humanos

Fue en el Caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, que la Corte acentúo con mayor medida la obligación del control de convencionalidad por parte de los Estados, amplió el ejercicio que hasta ese momento era únicamente para funcionarios de carácter jurisdiccional, a los “Órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” (2014). La primera ocasión en que la palabra convención es usada fue por parte del juez Sergio García Ramírez, quien defendía la idea de que la conducta del Estado se debe mirar desde la óptica del derecho y el hecho del caso, referente a la facultad que tiene la Corte para conocer un caso y decidir sobre aquel, en estricto apego a la Convención.

El momento en que se pone en conocimiento de la Corte IDH un caso y aquella lo resuelve, es un control convencional concentrado, pero si en el ejercicio del trabajo se establece el control, este es difuso, tal mandato nace con el caso Arellano vs Chile, en contrarréplica de los crímenes cometidos por la dictadura de Augusto Pinochet, donde se dictó un Decreto Ley, para indultar los crímenes cometidos y que a posteriori fueron considerados delitos de lesa humanidad, el que como es obvio no concuerda con la línea de defensa de los DDHH.

El objetivo general de la Corte IDH es claro, conferir facultades de control de convencionalidad a todos los jueces; es decir, aquellos que realizan funciones jurisdiccionales; esta facultad de realizar control de norma es justamente el difuso. Finalmente el control de convencionalidad es el medio mediante el cual los Estados pueden dar cumplimiento al compromiso suscrito por ellos, respetando la Superioridad de la Corte IDH, como máximo organismo ejecutor e interprete, de esta forma la administración de justicia interna y en general toda autoridad en el ámbito que fuere, tienen la obligación de cumplir con la norma convencional y la jurisprudencia emitida por la Corte, facultad que incluye desconocer o declarar inconvencional incluso la norma Constitucional, el Órgano Judicial cumple un doble rol en el desarrollo de los derechos humanos, por un lado aplica favorablemente la normativa considerada Humana; y, por otra evita al Estado la responsabilidad internacional por violaciones de derechos o normas adheridas al ser humano, esta última trae consigo reparaciones las que tienen que ser cumplidas obligatoriamente.

Tanto avanza el desarrollo del control convencional y fluye la protección de los derechos de los seres humanos, que en algún momento se puede hablar inclusive de una unificación y uniformidad de derechos, establecidos en las Constituciones de los Estados miembros, o quien sabe de una Constitución única para América, “El Ius Constitutionale Commune en América Latina, que reposa sobre la idea “del constitucionalismo transformador, determinado por la proyección futura orientado por la convergencia de estándares regionales y la construcción de sociedades mejores” (Herrera, 2020).

Metodología

El presente artículo tiene un enfoque eminentemente cualitativo, el mismo que permite “partir desde un punto poco conocido, para arribar a otro de mayor profundidad” (Rengel, Geiler, & Pinargote, 2008), descripción de características e interpretar aspectos sobresalientes del estudio, para establecer una reflexión final centrando la atención en la propuesta.

El método usado fundamentalmente es el Inductivo-Deductivo, por cuanto el método inductivo permite partir de un aspecto en particular hasta llegar a la generalidad, luego el método deductivo que perite partir desde la generalidad, y desembocar en lo particular conociendo las premisas para poder llegar a una conclusión.

También se utilizó el método analítico-sintético, considerándose al análisis como el desmembramiento de un todo, para estudiar la fragmentación en particular (Villabella Armengol, 2015), y luego usar la síntesis para obtener una comprensión general.

Finalmente se recurrió también al método histórico-lógico, en virtud de la importancia que radica el conocimiento del origen de los fenómenos, para lograr su entendimiento y comprensión el mismo que se combina con el lógico, denominado también comparativo, que nos permite analizar los aspectos y problemas desde un particular, hacia otro particular (Morán Delgado & Dario, 2010).

Métodos que han permitido llegar a una conclusión cuya fuente básica ha sido la revisión bibliográfica, el análisis de la Constitución de la República del Ecuador y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Gráfico que sustenta la propuesta

CONSTITUCIÓN
ACTUAL	PROPUESTA
NO EXISTEN NORMAS FORMALES PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD	Art.- Los jueces de cualquier nivel deberán adecuar sus fallos a la norma Constitucional y Convencional, en caso de contradicción se aplicarán las que más favorezcan a la vigencia y desarrollo de los derechos humanos.

Resultados

Normas de la constitución ecuatoriana que sin ser formales aplica el juzgador para realizar control convencional

La Constitución del Ecuador no contiene normativa expresa formal que determine mandato, para realizar control de convencionalidad por parte del órgano judicial o administrativo, por lo que se hace necesaria la interpretación en sus distintas formas sistemática, teleológica, gramatical o liberal y la aplicación del principio de ponderación, para encontrar el fundamento jurídico de aplicación de la Convención en cada caso.

En este sentido, es importante determinar las normas constitucionales que encajen en el marco convencional y que sirvan de base jurídica en procesos desarrollados por los jueces ordinarios o constitucionales, para alcanzar el objetivo que persigue la CIDH; por lo que, a nivel doméstico, podemos señalar los siguientes artículos: El artículo 3, numeral 1, de la CRE, dispone: “ Son deberes primordiales del Estado: 1.-Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales” (2008). Queda claro que es deber del Estado, hacer efectivo los derechos establecidos en la norma interna y fundamentalmente la externa, reconociendo que las Convenciones se encuentran a igual o superior nivel que la Constitución y las normas contrarias a los Tratados Internaciones son simplemente inconvecionales, su aplicación viola los derechos humanos.

Otra norma Constitucional, que se considera para fines convencionales, es el artículo 11, numerales 3 y 7, trátese de reglas que conducen al desarrollo y progreso de la convencionalidad nacional:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá́ por los siguientes principios:

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte (…)

7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá́ los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento. (2008)

Los preceptos señalados, dan cuenta de la fuerza que genera el mandato convencional, señalando que la norma constitucional y convencional están a igual nivel jerárquico, luego abarcando los demás derechos atinentes a la dignidad humana, per se permitiendo el progreso de los DDHH; sin embargo, en el numeral 7, encontramos que los derechos de las “comunidades, pueblos y nacionalidades”, no están excluidos del desarrollo convencional, dentro de éstos se puede ubicar por ejemplo a la “justicia indígena” (2008), que en el Ecuador ha sido venida a menos, su estructura, sus procedimientos, sus sentencias y sus ejecuciones, son irrespetadas, inentendidas e interpretadas desde la óptica de la justicia ordinaria, apareciendo sus procedimientos como delitos comunes, sus sentencias como contrarias a derecho y sus penas inhumanas, que aunque se trata de un verdadero órgano jurisdiccional no tiene la aceptación integral, apartandose de aquello también tiene que desarrollarse en el ámbito convencional, por ventaja existe ya un inicio de reconocimiento de ésta, realizado por la Corte Constitucional en el caso “la Cocha”, donde se resolvió “que no se han vulnerado derechos constitucionales, en el ejercicio de la administración de justicia indígena por parte de la Asamblea General Comunitaria de La Cocha” (Caso Cocha, 2014), reconocimiento histórico que da esperanza del respeto a las facultades de este grupo de personas que tienen también sus derechos comprometidos en la Convención Americana de Derechos Humanos.

Otra regla Constitucional, fundamental en el aporte de la convencionalidad nacional es el artículo 84, que da cuerpo y contexto, porque establece la obligación de todo órgano generador de normas, para que establezca la adecuación y avance de los derechos de las personas, de la siguiente manera: “La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales (…)” (2008). La norma es clara y por ende es menester su cumplimiento por parte de los órganos legislativo, judicial y administrativo, al momento de crear normas deben asegurar el respeto de la dignidad humana.

Finalmente una regla Constitucional a considerarse es el artículo 424, inciso segundo, que en lo relativo a la jerarquización de la normativa estatal ubica a los tratados internacionales en segundo orden, luego de que en su inciso primero señala que “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra” (Asamblea Constituyente), en la práctica el artículo 424, inciso priemero es contradictorio a lo que se viene analizando, pues son los Tratados Internacionales los que tienen privilegio incluso sobre la Constitución. El pacto San José de Costa Rica y los demás Tratados suscritos por el Ecuador, forman parte de la normativa interna y prevalecen sobre las normas constitucionales en caso de antinomias, falta de norma o interpretación, tanto que los precedentes jurisprudenciales e incluso las opiniones consultivas, están sobre la Norma Suprema interna, como sucede en la sentencia del “matrimonio igualitario”, la norma constitucional aplicable al control de convencionalidad es el artículo 424, inciso segundo que dice: “La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público” (2008).

La favorabilidad a los Derechos Humanos es la regla, de modo que siendo las convenciones, cuerpos normativos marco para la generación y avance de los derechos del ser humano, siempre prevalecerá sobre la normativa interna, “Por lo tanto, la labor del juez ecuatoriano, (…) será interpretar la norma, de la manera en que más se ajuste a la Convención” (Villacis, 2018). Por esta razón, el criterio de que la Supremacía de la Constitución tiene su flaqueza frente al desarrollo y aplicación de las normas supranacionales que garantizan el ius gentium.

Normativa internacional aplicada por la administración de justicia nacional, para realizar control convencional

La Convención Interamericana de Derechos Humanos, nace en 1969 y entra en vigencia en 1978, cuerpo legal creado con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los derechos pro homine por parte de sus Estados miembros, cuyo objetivo principal es la no regresión de los derechos a través del ejercicio de buena fe, regla de cumplimiento que proviene del artículo 31. numeral 1, del Convenio de Viena, que dice: “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (1968).

En este sentido los Administradores de Justicia, tienen la obligación de aplicar el catálogo de derechos de la norma internacional en sus fallos, los veinte y tres países que hasta la actualidad han ratificado la Convención Americana se encuentran sujetos a su normativa y a su Órgano de Justicia, considerada supletoria, en razón de que las víctimas pueden acudir aun cuando los procesos nacionales hayan culminado, el mandato de la Corte IDH radica, en conocer y resolver violaciones de derechos humanos en casos concretos, dictar medidas provisionales y finalmente absolver consultas, convirtiéndose por ende en el organismo máximo de interpretación del Convenio y desde luego solucionar la casuística puesta a su conocimiento, producto de la relación de los ciudadanos versus los Estados e inclusive relaciones entre particulares, el carácter de los fallos es subsidiario, que equivale decir de última ratio.

La Convención Americana de Derechos Humanos es fundamental en el quehacer judicial de los países suscriptores, toda vez que obliga el respeto de los derechos, así lo establece el artículo 1:

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. (Convención Americana de Derechos Humanos, 1968).

“El artículo 1o de la CADH es la piedra angular sobre la cual descansa el sistema de derechos y libertades de dicho instrumento” (Mac-Gregor, 2014), en efecto en esta norma es donde nace la voluntad y el compromiso de los Estados para reconocer, respetar y garantizar los derechos de las personas, bien hace el autor citado en considerarlo como la piedra angular, pues es la base de todo el aparataje del sistema judicial internacional americano, parte fundamental de la norma es la idea del no discrimen, que viene siendo el camino que lleve al conseguir el objetivo propuesto por los países miembros. Los doctrinarios Como Mac-Gregor y Pelayo, consideran que este artículo conlleva a la “plena efectividad” (2014), de los derechos humanos.

El artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es de aplicación directa, entiéndase por parte de Corte IDH; sin embargo, Constituciones como la ecuatoriana ubican en rango desigual a la normativa internacional (art. 424 inc.1), entonces se entiende en inicio que el órgano judicial interno no tiene dicha obligación.

Aunque las legislaciones americanas tengan un desarrollo progresista y proteccionista de derechos humanos, resulta contradictorio pensar que desde la fecha en que nace el Pacto hasta la presente fecha, los suscribientes, los ratificantes o adherentes a la Convención, no apliquen las reglas estatuidas en la CADH y que ha sido la Corte a través de sus fallos, la que ha obligado a todos sus miembros a corregir sus legislaciones, luego de producidas las violaciones a los derechos de las personas, a quienes se los han juzgado con normativa contraria a la desarrollada internacionalmente.

En la sentencia Velázquez Rodríguez vs Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en párrafo 164 sostuvo que el “artículo 1, numeral 1, del Pacto de San José, es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos (…) puede ser atribuida a un Estado” (1998), para ubicarnos entendamos a qué se refiere el Convenio con el término “respeto” o la “obligación de respeto”, comúnmente respeto es el “acatamiento que se hace a alguien” (Real Academia Española, 2014), por ende consiste en el sometimiento, la conformidad y la predisposición de cumplir con la norma, siempre enfocado a la no violación de los derechos humanos. La norma también exige el “deber de garantía”, pero ¿qué es la garantía?, es la “seguridad o certeza que se tiene sobre algo”, (2014), de modo que implica el deber estatal de organizar sus instituciones con la finalidad que vayan a dar la confianza en la aplicación de las normas relativas a la protección de los DDHH.

En este marco, una vez suscrito o ratificado el Convenio, la responsabilidad del Estado, es adaptar la norma internacional, para que opere en su jurisdicción o control interno, de manera que es aquí donde se establece el control de convencionalidad, este deber de adecuación o alineamiento jurídico esta normado en el artículo 2, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

El artículo 2, de la mencionada Convención, es de fundamental importancia, en virtud de que ordena a sus miembros a la adaptación de las normas internas al Convenio, en su integridad, con la finalidad de que emerja entre los contratantes disposiciones jurídicas acordes al respeto de los Derechos Humanos, el fin último de la Convención es hacer efectivos los derechos y libertades, conforme se encuentra anotado:

Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (Convención Americana de Derechos Humanos, 1968).

La armonización dispositiva interna, generalmente ocurre cuando la Corte IDH, resuelve los casos puestos a su conocimiento, jurisprudencia que es vinculante, es justamente aquí donde ocurre el control de convencionalidad, siendo entonces la base del desarrollo convencional el artículo número 2; sin embargo, la adaptación se puede realizar cuando los Estados creen sus Cartas Políticas o sus Constituciones y mediante la jurisdicción interna. La idea de armonización significa que no únicamente la normativa doméstica se adapte a las exigencias convencionales, sino que también el ejercicio de cumplimiento sea realizada por cualquier autoridad, siendo éste hecho el generador del “ius comunes” (Mac-Gregor, 2014), para la protección efectiva de los derechos humanos.

La importancia de establecer normativa para ejecutar el control de convencionalidad en el Ecuador

El artículo 424 de la CR, en su inciso primero, establece lo siguiente: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica” (2008). El Ecuador al suscribir el Acuerdo se sometió a la Convención Americana de Derechos Humanos, donde presentó su declaración escrita de la siguiente manera: “la Delegación del Ecuador tiene el honor de suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos. No cree necesario puntualizar reserva alguna, dejando a salvo, tan sólo, la facultad general contenida en la misma Convención, que deja a los gobiernos la libertad de ratificarla” (1969), luego presentó el Depósito del Instrumento de Ratificación, posterior reconoció la competencia del Pacto San José de Costa Rica, de los artículos 45 y 62, de la Convención, actos llevados a cabo el 22 de noviembre de 1968, la Suscripción; el 21 Octubre de 1977, la Ratificación; y, el 24 de julio de 1984, la ratificación de la vigencia de los artículos 45 y 62 de la Convención, esta última realizada mediante Decreto No. 2768, publicada en el RO, número 795, del 27 de Julio de 1984, siendo el reconocimiento por tiempo indefinido y de pleno derecho y sin reserva alguna sobre la competencia de la Corte IDH, sin embargo de todo lo anotado, consta en la norma citada la Supremacía Constitucional, ubicando en segundo nivel a la Supremacía Convencional, apareciendo por este hecho un problema jurídico que violenta lo señalado en el artículo 2, de la Convención, desde este punto de vista la Constitución no puede ser Suprema, más cuando se considera que la CADH forma parte del Derecho Interno, así analizado el artículo 242, inciso primero, resulta inconvencional, claro está para los objetivos Convencionales, no así para la estructura formal interna, en la cual se anclan las bases del desarrollo institucional del Ecuador.

Por esta contradicción el Órgano Judicial tiene una dicotomía, al momento de administrar justicia; por un lado, existe la obligación constitucional de someterse y someter el caso a las normas internas con sujeción a la Norma Constitucional, cuya desobediencia implicaría el cometimiento del delito de prevaricato, contenido en el artículo 268, del Código Orgánico Integral Penal, que dice:

Las o los miembros de la carrera judicial jurisdiccional; las o los árbitros en derecho que fallen contra ley expresa, (…); procedan contra ley expresa, haciendo lo que prohíbe o dejando de hacer lo que manda, en la sustanciación de las causas (…), serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014)

Luego, los jueces nacionales por disposición de la CADH, tienen la obligación de aplicar la normativa internacional a través de control difuso, entonces ¿a qué norma deberán ceñirse los administradores de justicia?, en la práctica lo hacen a la dureza de la norma Constitucional, siendo éste el origen para que el Ecuador haya sido sometido y juzgado en la Corte IDH en varias ocasiones, cuyos fallos exigen el “cambio de la normativa interna” (Bogdandy, 2020). Ahora bien, se pensaría que la alternativa para evitar la violación normativa o constitucional sería la Consulta de Norma, reglada en el artículo 428, de la Suprema Norma Nacional, que ordena:

Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá́ la tramitación de la causa y remitirá́ en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá́ sobre la constitucionalidad de la norma. (Asamblea Constituyente, 2008).

Este tipo de acto se llama control concreto de constitucionalidad, que ha venido funcionado en forma correcta dentro de la administración de justicia, la Corte Constitucional como máximo intérprete de la Constitución ha evacuado las consultas puestas a su conocimiento y ordena aplicar lo que considera correcto; sin embargo, nace otra interrogante, ¿cuándo los jueces ordinarios van a poder realizar control de convencionalidad?, en realidad resulta difícil resolver el problema mientras no contemos con normas claras y expresas internas que permitan acceder a una herramienta jurídica que conlleve a ejercitar el convencionalismo.

En este orden de cosas la misma Corte Constitucional, ha tenido que recurrir al control constitucional y convencional, tal es el caso de la sentencia del matrimonio igualitario, establecido en la sentencia 11-18-CN/19, la que acogiendo normativa internacional como la opinión consultiva OC 24/17, alinea el derecho nacional al convencional, en beneficio de los derechos de un grupo de personas, lo que implicó dejar de aplicar la supremacía de la Constitución, para incorporar derechos convencionales, el presente artículo no se analiza la legalidad o ilegalidad de la sentencia, considérese que existe un contratesis que defiende el constitucionalismo, la idea del ejemplo es demostrar que la CRE en la práctica ha perdido esa supremacía, por ende es importante hablar ya de un supremacía igualitaria para la Carta Nacional y los Tratados Internacionales, como claramente señala el inciso segundo de la norma señalada.

El artículo 82, de la CRE, dispone: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes” (2008), norma de suma importancia en el desarrollo de los derechos de los nacionales, porque permite el conocimiento de la leyes con anterioridad, se relaciona directamente con el artículo 8.1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, reglas que generan la necesidad de contar con normativa expresa convencional en el Ecuador, pues las normas comunes constitucionales de los artículos; 3, numeral 1; 11, numeral 3, 11, numeral 7, 84, 424 inciso segundo y 427, no alcanzan para armonizar la obligatoriedad del control convencional en cualquiera de sus tipos, por ello con la finalidad de contar con reglas claras y evitar la interpretación abusiva o deficiente de las normas convencionales y con miras al cumplimiento de los artículos 1 y 2 del Pacto San José, el Ecuador tiene que crear al menos una regla constitucional, que disponga la aplicación de las normas internacionales y convencionales, su jurisprudencia, opiniones consultivas, reglas y disposiciones emanadas de los mismos, estableciendo la sujeción de los entes administrativos y jurisdiccionales a aquellas, norma que servirá de base para la aplicación del control convencional interno.

Conclusiones

Se ha demostrado que es necesario el establecimiento de normativa clara y precisa en la Constitución de la República del Ecuador, con la finalidad de que se aplique el control de convencionalidad en cualquiera de sus formas

Además, se debe armonizar el artículo 424 inciso primero de la Constitución, con la finalidad de que se considere suprema también a las Convenciones, de manera que la administración de justicia se encuentre facultada para aplicar las leyes nacionales e internacionales sin trabas, sin contradicciones y sin el temor a recibir castigos por su aplicación, entendiendo que el fin último del control de convencionalidad es evitar la violación de los derechos humanos y formar un bloque de convencionalidad, que vaya a garantizar que los Estados sigan postergando el reconocimiento de los derechos asignados a todo el conglomerado humano.

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