Resumen

El presente artículo tiene como objetivo analizar la sentencia No. 11-18-CN/19, matrimonio igualitario, desde la óptica de aplicación del método y reglas de interpretación constitucional expresado en la Constitución de la República del Ecuador, utilizado por el juez ponente al interpretar la norma constitucional, ejercerciendo el control de convencionalidad, y tomando como referencia una opinión consultiva, en virtud de ello se determina si esta interpretación se realizó de acuerdo al procedimiento establecido en la Norma Suprema, y la incorporación del derecho reconocido en la presente sentencia se realizó según las formas establecidas en la Carta Magna para reformar o enmendar una norma constitucional, guardando siempre la unidad y coherencia entre la Norma jerárquica superior y el ordenamiento jurídico.

Palabras claves: Derecho constitucional; derechos humanos; derechos civiles; conflicto social, derecho de familia.

Abstract

The purpose of this article is to analyze judgment No. 11-18-CN/19, equal marriage, from the point of view of applying the method and rules of constitutional interpretation expressed in the Constitution of the Republic of Ecuador, used by the judge rapporteur to the interpret the constitutional norm, exercising control of conventionality, and taking as a reference an advisory opinion, by virtue of which it is determined whether this interpretation was carried out according to the procedure established in the Supreme Norm, and the incorporation of the right recognized in this judgment It was carried out according to the forms established in the Magna Carta to reform or amend a constitutional norm, always keeping the unity and coherence between the superior hierarchical norm and the legal system.

Keywords: Constitutional law; human rights; civil rights; social conflict, family law.

Resumo

O objetivo deste artigo é analisar o julgamento nº 11-18-CN/19, casamento igual, do ponto de vista da aplicação do método e das regras de interpretação constitucional expressas na Constituição da República do Equador, utilizada pelo juiz relator para o interpretar a norma constitucional, exercendo o controle da convencionalidade e tomando como referência uma opinião consultiva, em virtude da qual se determina se essa interpretação foi realizada de acordo com o procedimento estabelecido na Norma Suprema e a incorporação do direito reconhecido neste julgamento Foi realizado de acordo com as formas estabelecidas na Magna Carta para reformar ou alterar uma norma constitucional, mantendo sempre a unidade e a coerência entre a norma hierárquica superior e o sistema jurídico.

Palavras-chave: Direito constitucional; direitos humanos; direitos civis; conflito social, direito da família.

Introducción

La Corte Constitucional del Ecuador en el año 2019, emitió una sentencia en la cual reconoce el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo, la misma que ha dado paso a diferentes opiniones y criterios divididos, por la forma en que se realizó dicha consulta al máximo órgano constitucional, el cual a través del control de convencionalidad reconoció dicho derecho, permitiendo así el matrimonio igualitario.

El presente trabajo de investigación, al ser un tema de actualidad, tiene como propósito realizar un análisis sobre la interpretación constitucional, en qué casos los jueces deben realizar la consulta de norma a la Corte Constitucional, es importante mencionar que desde el año 2008, con la vigencia de la Constitución se otorga esta potestad a dicho órgano como máximo intérprete y administrador constitucional. Entre las atribuciones de la Corte Constitucional están: interpretar la Constitución, los tratados internacionales de derechos humanos que hayan sido ratificados por el Ecuador, cuya decisión es de carácter vinculante, resolver todas las acciones de carácter público de inconstitucionalidad ya sea de fondo o de forma, puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas jurídicas cuando estas sean contrarias a la Constitución, expedir sentencias que servirán de jurisprudencia vinculante, así mismo, tiene la atribución de efectuar el control de constitucionalidad de oficio y con carácter inmediato cuando exista suspensión de derechos constitucionales.

Cuando se trata de derechos fundamentales la Corte Constitucional está en la obligación de aplicar control de convencionalidad en cuestiones de reconocimiento de derechos que no estén contemplados en la Constitución y normativa interna de los países que hayan ratificado convenios e instrumentos internacionales, sin embargo, es importante analizar los efectos y consecuencias que genera ejercer el control de convencionalidad en la normativa interna del Ecuador.

Se procede a analizar la sentencia No. 11-18-CN/19, referente al matrimonio igualitario, en la cual la Corte Constitucional realiza el control de convencionalidad con la finalidad de ampliar y reconocer derechos que no están contemplados en el ordenamiento interno ecuatoriano. Debido a la generación de esta sentencia se ha dado paso a diversos criterios en cuanto a su aplicación y ejecución.

En consecuencia, es importante recalcar que la Constitución de la República del Ecuador determina claramente los métodos y reglas de interpretación constitucional, lo propio encontramos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Por tanto, el objeto del presente trabajo es determinar si la interpretación constitucional al ejercer el control de convencionalidad a través de la sentencia del matrimonio igualitario, pone o no en riesgo la supremacía constitucional en el Ecuador, para ello, se procede a realizar un análisis desde la óptica de los métodos y reglas de interpretación establecidos en la normativa legal antes mencionada.

Por lo antes mencionado se determina, si la consulta elevada a la Corte Constitucional sobre el artículo 67 inciso segundo, contemplado en la Norma Suprema, amerita una interpretación; y, al ejercer el control de convencionalidad se arriesga o no la supremacía constitucional, considerando que los Jueces Constitucionales, son los custodios de la Constitución, y así velar por la supremacía para que ésta no se vea afectada por interpretaciones difusas de acuerdo a criterios personales, como se realizaba con la Constitución de 1998.

El reconocimiento del matrimonio igualitario a través de la sentencia emitida por la Corte Constitucional, ha dado paso a la reforma del Código Civil, en lo referente al matrimonio el cual lo definía como un contrato solemne entre hombre y mujer, como consecuencia de este pronunciamiento se deroga dicho artículo y se sustituye por el siguiente texto: el matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen, si la Constitución reconoce y garantiza derechos se entendería que la sustitución de dicho artículo debía aplicarse primeramente a la Constitución y luego reformar el Código Civil, para que exista coherencia en el ordenamiento jurídico, entonces cabe la pregunta ¿es legítima la interpretación del artículo 67 inciso segundo de la Constitución, esta interpretación pone en riesgo la supremacía constitucional?.

Para el análisis de esta sentencia, se utiliza el método analítico - sintético, el cual consiste en separar el criterio aplicado en esta sentencia para realizar un análisis más detallado de la misma, y a través de la síntesis integrar nuevamente estas cualidades, las cuales nos permiten obtener información relevante sobre el proceso que se realizó para elevar a consulta una norma constitucional, y el criterio que se aplicó para conceder derechos en cuanto al matrimonio igualitario, permitiendo obtener respuesta a la interrogante realizada en el párrafo anterior.

Referencial Teórico

Interpretación y Supremacía de la Norma Constitucional

La Constitución de la República del Ecuador, determina que la Corte Constitucional es el “máximo órgano de control, interpretación y administración de justicia”. (2008, pág. 113), es importante mencionar que en la Constitución de 1998 otorgó esta facultad al Tribunal Constitucional, es decir, los jueces podían interpretar la Constitución de acuerdo al caso concreto, sin embargo, con la actual Constitución esta facultad la concede a un órgano de alzada, el cual se desempeña como guardián de la misma, cuya misión es velar por la supremacía constitucional y evitar que ésta sea interpretada y alterada según diversos criterios e intereses.

De acuerdo a la definición de la Real Academia de la Lengua Española, interpretar significa: “Determinar el significado y alcance de las normas jurídicas”. (s.f.) en este sentido el término interpretar procede cuando una norma no es clara o es ambigua, que su alcance no esté definido o se preste a varias interpretaciones, por lo tanto, es necesario interpretar y delimitar su alcance y significado para aplicar a un caso concreto.

En la construcción de un texto suele utilizarse palabras muy generales, ambiguas, vagas, vacíos o lagunas, cuya intención del autor es abarcar un campo amplio en una determinada área, con la finalidad de no dejar de lado ningún aspecto, por lo que muchas veces estos términos generan en el lector conflictos de interpretación, ya que su alcance puede ser ilimitado, y no definir o subsumir dentro de una idea central o de un caso específico, esta característica es general en el uso del lenguaje escrito.

En este aspecto la Constitución utiliza un lenguaje mixto, contiene normas generales con el objetivo de abarcar los derechos en toda su extensión, por otro lado, también tiene normas específicas que deben ser aplicadas al tenor literal de la norma. En cuanto al lenguaje ambiguo Rubén Carrió en su obra Notas sobre derecho y lenguaje (2005), manifiesta que “El uso puede estar, a este respecto, totalmente abierto, no decidido o en otros términos, dispuesto a admitir extensiones o restricciones”. (pág. 35), entonces, una interpretación es necesaria para delimitar un término dentro de su campo de acción para dar salida a un tema que se encuentra en discusión.

En lo que respecta al lenguaje abierto o vaguedad de las palabras, se puede considerar como léxicos que no denotan o expresan suficiente información sobre su objeto o intención, es decir, no se sabe dónde termina su campo de acción, no cuenta con límites específicos, son palabras que tienen un sentido muy amplio, que pueden prestarse a varias interpretaciones, tal como lo menciona Rubén Carrió (2005) estas palabras carecen de “una característica o propiedad”. (pág. 31)

Así mismo, se define el término lagunas axiológicas o vacíos, como aquellas palabras indeterminadas que en virtud de la vaguedad del lenguaje, no presentan una solución o cuya solución no es la adecuada, para entender de mejor manera este término citaremos el siguiente ejemplo en un transporte público hay un letrero el cual indica no se admiten perros, esta frase se presta a interpretación ¿si no admite perros si se admite gatos?, Marcela Basterra, en su obra El problema de las lagunas en el Derecho (2017), define a las lagunas axiológicas como “una situación contemplada en el ordenamiento jurídico cuya solución es mala”. (pág. 284). La Constitución de la República del Ecuador (2008), en el artículo 427 expresa:

Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional (pág. 112).

Es claro que la Constitución establece el método en el que se debe interpretar las normas cuando éstas son oscuras, es importante recalcar que el primer método que determina es el tenor literal de la norma, en el sentido gramatical, es decir, al pie de la letra y en su integralidad que hace referencia al modo sistemático al contexto general del texto normativo, el objetivo de interpretar es entender el espíritu de la norma, la intención del legislador, pero respetando siempre la voluntad del constituyente es decir del pueblo.

Por otro lado, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en el artículo 3, métodos y reglas de interpretación constitucional numeral 7, describe: “Interpretación Literal. – La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación”. (pág. 3)

Esta normativa amplía un poco más su campo de interpretación y a más de la interpretación a tenor literal de la norma abarca otros tipos de interpretaciones como: la evolutiva o dinámica, sistemática, teleológica o histórico; y, es importante resaltar que la interpretación literal lo define al final como enfatizando que esta debe ser la primera opción que el legislador debe aplicar para interpretar la norma constitucional.

También, el mismo cuerpo normativo nos da otros principios que se pueden tomar en consideración al momento de realizar una interpretación en el caso de que ninguno de los anteriores sea suficiente para darle el sentido concreto para definir una norma que puede ser aplicada a un caso concreto, entre ellos determina: la interpretación se deberá realizar atendiendo a principios generales del derecho y la equidad, los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2009, pág. 3).

Así mismo el Código Civil artículo 18, en el parágrafo 4 Interpretación Judicial de la Ley nos dice:

Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:

1ª. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento;

2ª. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su sentido legal;

6ª. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y,

7ª. A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal (Código Civil, 2005, pág. 5).

Atendiendo al principio de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación, que nos determina la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, podemos visualizar que hasta el momento se cumple este principio en cuanto a los métodos y reglas de interpretación constitucional, encontrando una similitud que en las normas citadas prevalece el método de interpretación literal, por lo tanto, en este punto no deja duda de cómo el legislador debe interpretar la norma constitucional.

Haciendo un recuento sobre la necesidad de recurrir a una interpretación, se la debe hacer cuando una norma es ambigua, oscura o presenta lagunas; en cambio para interpretar una norma que es clara, se debe recurrir en primer lugar al método de interpretación literal, es decir, respetar el espíritu de la norma, respetando la voluntad del constituyente. Así mismo, el artículo 19 del Código Civil indica que: “Cuando haya falta u oscuridad de ley, los jueces, sin perjuicio de juzgar, consultarán a la Legislatura por medio de la Corte Suprema, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos”. (Código Civil, 2005, pág. 6)

Entendiendo el sentido del artículo 19, quienes deben interpretar la ley cuando haya falta u oscuridad de la misma se debe realizar por medio de la Corte Constitucional, siendo ésta el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia, para ello dicho organismo debe tener en cuenta los métodos y reglas, así como, los principios que la misma Constitución establece para recurrir a su interpretación.

Ya hemos mencionado que la interpretación cabe en casos que revisten complejidad, sin embargo, en aquellos casos donde la norma jurídica es única y precisa, no necesita ser interpretada sino entendida y aplicada, tal como lo menciona Javier Díaz Revorio en su obra Interpretación de la Constitución y Juez Constitucional (2016)“en todo proceso interpretativo hay una cierta labor creadora que implica creación de nuevo derecho” (pág. 13). Solo se puede interpretar cuando realmente existe duda, en tal sentido ha de otorgársele a un enunciado normativo una definición, pero cuando el texto de la ley es claro e inequívoco no hay lugar a interpretación alguna.

Supremacía Constitucional

Una Constitución debe abarcar un texto amplio y decisivo al momento de efectivizar las decisiones del poder constituyente que tenga la capacidad de ubicar a la Constitución como acertadamente lo describe Rubén Martínez Dalmau, en su obra Supremacía de la Constitución, control de la constitucionalidad y reforma constitucional en “el centro de la vida pública y privada del país”. (2008, pág. 279), por lo tanto, la fuerza de la Constitución no se centra únicamente en la “capacidad material de transformación y su contenido sino en los elementos que garantizan su cumplimiento”. (Martínez Dalmau, 2008, pág. 280)

Para que la Constitución dirija la vida de una sociedad debe gozar de una característica superior que garantice y reconozca derechos, al mismo tiempo que limite las actuaciones del poder público, es necesario que se requiera de contenidos materiales y elementos formales que determinen con firmeza la fuerza constitucional enfocados en presupuestos constitucionales como “la consagración de la supremacía constitucional, protección de la Constitución y la relación entre soberanía democracia y reforma constitucional”. (Martínez Dalmau, 2008, pág. 281)

Por lo antes mencionado, nuestra Constitución en el artículo 424 expresa: “la Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”. (2008, pág. 112), este artículo consagra a la Constitución como Norma Suprema, así mismo en el artículo 429 ibidem reviste de autoridad a la Corte Constitucional como “el máximo órgano de control, interpretación constitucional y administrador de justicia”. (2008, pág. 113)

Para que la Constitución pueda figurar como Norma Suprema habíamos indicado que debe ser rígida, es decir, para que pueda ser enmendada o reformada debe someterse a un proceso riguroso, este procedimiento lo encontramos definido en la Constitución, la misma que establece los mecanismos para modificar, enmendar o reformar una norma Constitucional. Estos procedimientos los encontramos definidos en los artículos 441 y 442 de la Carta Suprema los cuales hacen referencia a la enmienda y la reforma, como podemos observar la Constitución de la República del Ecuador, cumple con los presupuestos mencionados en líneas anteriores, obteniendo la categoría de Norma Suprema.

Hemos mencionado, que el constitucionalismo se reviste de elementos que debe contener como: la rigidez constitucional, el control constitucional y la supremacía constitucional, debiendo aclarar que para que exista supremacía constitucional esta debe ser una consecuencia de la rigidez constitucional, es importante destacar que la razón de ser del constitucionalismo tiene su finalidad en limitar el poder estatal, el cual viene reforzado de un esquema positivista en donde la ley asumió el rol de norma mandatoria, reforzando la intención del poder constituido, siendo este el representante del poder constituyente que traduce la voluntad popular y la esencia misma de la democracia. (Delgado Ponce, 2017)

Efraín Pérez Casaverde, en su obra Manual de Derecho Constitucional (2013), manifiesta: “el juez constitucional cuenta con libertad discrecional para decidir la cuestión litigiosa constitucional llevada a conocimiento, pero ello de ningún modo significa que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad” (pág. 385), interpretando este criterio del mencionado autor, significa que el juez constitucional debe respetar y aplicar el método de interpretación que prima en la Constitución, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Código Civil y demás normativa ordinaria que mantiene unidad y coherencia con respecto al método de interpretación de la norma constitucional.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos, es una declaración del reconocimiento de los derechos humanos como fundamento de la persona humana, razón de ser para que exista un órgano de protección de carácter internacional, el cual se convierte en un complemento de la normativa interna con la que cuenta cada Estado que forma parte de este Pacto. (1969, pág. 1)

Matrimonio

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 17 numeral 2, expresa claramente “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” (pág. 6), en esta Declaración los Estados signatarios, acuerdan reconocer como derecho la protección de la familia como un elemento natural y fundamental de una sociedad, por lo tanto, el Estado asume la obligación de otorgar las medidas necesarias para proteger a la familia como núcleo de la sociedad y debe garantizar condiciones que beneficien la consecución de sus fines.

La Constitución de la República del Ecuador (2008), en su artículo 67, inciso segundo expresa: “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (pág. 21), la Constitución es clara y precisa al expresar que el matrimonio es la unión entre hombre y mujer, por lo tanto como lo menciona Javier Díaz Revorio, en su obra Interpretación de la Constitución y Juez Constitucional (2016), un texto claro y preciso no debe ser interpretado sino aplicado, es aquí donde nace la interrogante en cuanto a la consulta que el Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Pichincha eleva a la Corte Constitucional,

En párrafos anteriores habíamos mencionado que la interpretación cabe cuando una norma es oscura o ambigua que, si bien regula una situación, pero su alcance no es efectivo o su solución no es la correcta, pero el artículo 67 inciso segundo de la Constitución, es un texto normativo claro y preciso que no deja dudas ni se presta a interpretaciones, entonces ¿es legal la consulta que el Tribunal de la Sala Penal de la corte Superior de Justicia de Pichincha elevó a la Corte Constitucional para que interprete una norma clara e inequívoca?

Recordemos que la Norma Suprema en el artículo 427 determina el método que debe aplicarse para interpretar un texto normativo, el primero de ellos es la interpretación a tenor literal que más se ajuste a la Constitución, sin embargo, es importante analizar si el mandato constitucional “el matrimonio es la unión entre hombre y mujer”, ¿es una norma confusa, u oscura?, si aplicamos la interpretación a tenor literal ¿cómo debe ser interpretada esta norma?

Por otro lado, el Código Civil en el artículo 81 antes de ser reformado definía: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. (Código Civil, 2005, pág. 14), vemos que hasta el momento la Norma Suprema y la norma inferior mantiene la unidad y coherencia normativa.

La Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2016), en el artículo 52, antes de su reforma expresaba: “Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. – El matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación”. (pág. 15).

Como se puede observar, en toda la norma tanto internacional como nacional en lo referente al matrimonio existe coherencia y unidad entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Constitución, el Código Civil y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, normativa donde se encuentra normado el matrimonio en el sentido literal y sistemático de la norma.

Opinión consultiva

Para entender que es una opinión consultiva definiremos el término opinión el mismo que según la Real Academia de la Lengua Española la define “estar puesto en duda su crédito o estimación”. (s.f.), así mismo define el término consultiva de la siguiente manera: “Consejos o tribunales que deben consultar con el jefe del Estado”. (s.f.), en consecuencia, a la opinión consultiva se la puede definir como consultar o pedir consejo a un Tribunal sobre una materia o tema que se encuentra en duda.

Es importante determinar que la Convención Americana sobre Derecho Humanos no ha reconocido a la Opinión Consultiva con la misma fuerza vinculante que las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es decir las opiniones que emite dicho organismo no tienen el carácter obligatorio, sin embargo, para que dicha opinión sea vinculante y se reconozca en los Estados signatarios a través del control de convencionalidad debe tener el carácter de fuerza vinculante. Los artículos 61, 62 y 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresan:

Artículo 61. – 1. Solo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte

Artículo 62. – numeral 3. - La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia

Artículo 63. – Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969) (pág. 15)

En cuanto a la opinión consultiva el artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)manifiesta:

Los Estados Miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americano. Asimismo, podrán consultarla, en los que les compete (pág. 16)

Es importante determinar que en los primeros artículos citados la CADH, hace referencia a la fuerza vinculante de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos a través de la emisión de sentencias para resolver un caso, en el artículo 64 en cambio menciona que los Estados parte podrán realizar consultas a la Corte, cuya opinión no puede ser contraria a los propósitos de dicha Convención, a diferencia de las sentencias una opinión es permisiva, pues, permite apreciar las circunstancias, pero no emiten una respuesta, dicha conclusión lo reafirma la opinión consultiva OC-1/82 (1982), misma que expresa: “la competencia consultiva es de naturaleza permisiva y que comporta el poder de apreciar si las circunstancias en que se basa la petición son tales que la lleven a no dar una respuesta”. (pág. 5), la finalidad de una opinión consultiva es “colaborar al cumplimiento de las obligaciones internacionales que tienen los Estados”. (Ventura Robles, 2007, pág. 161)

Análisis criterio Juez Ponente Dr. Ramiro Ávila Santamaría sentencia N° 11-18-CN/19

A continuación, procederemos a analizar la Sentencia N° 11-18-CN/19 matrimonio igualitario, según el criterio del Dr. Ramiro Ávila, así como también analizaremos el criterio vertido en el voto salvado del Dr. Hernán Salgado, este análisis nos permitirá concluir si el control de convencionalidad aplicado a través de dicha sentencia pone en riesgo la supremacía constitucional y si la Corte Constitucional máximo intérprete de la Carta Suprema garantiza o no la Supremacía Constitucional.

El Juez Ramiro Ávila Santamaría en la sentencia matrimonio igualitario No. 11-18-CN/19 (2019), manifiesta que la opinión consultiva forma parte del bloque de constitucionalidad, ya que es un pronunciamiento emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin embargo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos no la ha reconocido como instrumento que tenga el carácter de fuerza vinculante que pueda ser aplicada en los Estados partes. (pág. 8)

En la mencionada sentencia, el juez ponente ha considerado algunos mecanismos de interpretación que ha utilizado para interpretar la norma constitucional misma que ha sido elevada a consulta por parte del Tribunal de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia, en la cual sienta las razones utilizadas para dicha sentencia.

En tal virtud, considera que la interpretación literal, es contraria a la Constitución ya que es restrictiva, recordemos que la Corte Constitucional es el máximo organismo protector de la Constitución, por lo tanto, está obligado a salvaguardar la rigidez constitucional para que pueda prevalecer como una norma suprema que irradia derechos al resto del ordenamiento jurídico. (pág. 17)

El método de interpretación que utiliza el juez Ramiro Ávila, es el método evolutivo, manifiesta que “la interpretación evolutiva contribuye a poner la norma en un contexto actual y global”. (pág. 31), para una mejor ilustración del método evolutivo la Asamblea Constituyente aplicó el método evolutivo al actualizar dicha norma jurídica al tiempo actual, materializándola e incluyendo derechos que no estaban reconocidos en la Constitución anterior, es decir la constitución de 1998 fue sometida a una evolución, con la finalidad de crear nuevo derecho cuando se trata reconocer derechos que son inherentes del ser humano.

Otro aspecto que es importante resaltar, es que el Dr. Ramiro Ávila Santamaría manifiesta que “una de las formas de verificar el cumplimiento del estricto escrutinio para determinar que se trata de una diferenciación no discriminatoria es la aplicación del principio de proporcionalidad”. (pág. 19), Gustavo Zagrebelsky en su obra El Derecho por Principios (2009), nos dice: “el derecho actual está compuesto de reglas y principios, las normas legislativas son prevalentemente reglas, las normas constitucionales sobre derecho y sobre la justicia son prevalentemente principios”. (págs. 109-110), entonces queda claro que la ponderación se aplica a los principios, ya que estos juegan un rol eminentemente constitucional.

Si decimos que el matrimonio es la unión entre hombre y mujer, esta es una regla el principio sería se reconoce a la familia en sus diferentes tipos, por lo que mal podría aplicarse el principio de ponderación a una regla. A más de los aspectos mencionados anteriormente, el centro de controversia de esta sentencia se sitúa en el párrafo 10 del mencionado documento, el cual manifiesta:

10. La consulta de norma la puede realizar cualquier juez o jueza en un caso concreto, cuando considera que tiene una duda razonable y motivada sobre una norma jurídica que es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos (Sentencia Matrimonio Igualitario, 2019, pág. 5).

Analizando el criterio del juez Ramiro Ávila, en la cita anterior hace referencia a la consulta de norma la cual está establecida en la misma Constitución (2008), e indica que “cualquier juez o jueza de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos”. (pág. 113).Es importante mencionar que la consulta de norma tiene por finalidad verificar que exista coherencia y unidad entre la Constitución, el ordenamiento jurídico y los instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien mencionamos en párrafos anteriores si bien es cierto la opinión consultiva es un documento emitido por la Corte Interamericana de Derechos, sin embargo, su contenido no tiene fuerza vinculante, por lo tanto, mal se podría realizar un control constitucional en virtud de un documento internacional que no tiene fuerza de sentencia. Cabe recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 68 numeral 1 expresa: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. (pág. 16)

De la misma manera el numeral 2 de la misma Convención (1969), expresa “la parte del fallo se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”. (pág. 16). Como podemos ver la Convención refiere a las decisiones o fallos de la Corte las cuales deben ser cumplidas por los Estados que han ratificado instrumentos internacionales. Si hablamos de fallos o decisiones nos referimos a sentencias, sin embargo, respetando el criterio de Manuel E. Ventura Robles (2007), una opinión consultiva es de carácter permisivo más no vinculante, entonces resta aclarar que por su naturaleza una opinión consultiva no puede ser vinculante en el ordenamiento interno de un Estado, peor aún realizar una interpretación constitucional basada en una opinión la cual no emite ningún pronunciamiento.

Análisis del voto salvado

En cuanto al voto salvado del Dr. Hernán Salgado, realiza un análisis a la sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario), párrafo 10 dictada por el juez Ramiro Ávila Santamaría, la primera crítica que el Dr. Salgado hace a la sentencia es al método de interpretación contenido en el párrafo No. 5, para interpretar “una norma oscura o ambigua” (pág. 2), se debe aplicar la interpretación por el tenor literal, la interpretación se debe ajustar a la Constitución, de esa manera se está cuidando la rigidez constitucional, el máximo órgano de interpretación constitucional, debe ser un intérprete positivo, en todo momento debe respetar la intención del legislador, manteniendo siempre la prevalencia de la norma en el sentido de su creación, por lo tanto, cuando la norma es clara y precisa no puede ser interpretada y si esto ocurriera le estaría dando un sentido distinto a la norma, y poniendo en riesgo la supremacía constitucional. El Dr. Salgado, en el párrafo 9, del voto salvado (2019), indica que:

La forzada interpretación que promueve el texto del Juez ponente, no se ajusta al artículo 427 de la Constitución. En primer lugar, desconoce la literalidad del artículo 67 de la Ley Fundamental al otorgarle un sentido que no tiene que modificar por completo. Y, en segundo lugar, no se precautela la integralidad del texto constitucional (págs. 2-3).

Con respecto al método sistemático la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en el artículo 5. Interpretación sistemática expresa: “Las normas jurídicas deberán ser interpretadas a partir del contexto general del texto normativo”. (pág. 3)

La Real Academia Española, define al término contexto como: “Entorno lingüístico del que depende el sentido de una palabra, frase o fragmento determinados”. (s.f.), así mismo, precisa el término general: “Sin especificar ni individualizar cosa alguna”. Por lo tanto, interpretar a partir del contexto general se puede conceptualizar como dar sentido a una palabra sin individualizarla.

Es claro que el juez ponente hace una interpretación desconociendo totalmente la literalidad del artículo 67 de la Constitución, tampoco precautela la integralidad de la norma constitucional, es decir, la interpretación realizada al mencionado artículo es forzada e individualizada, pues, queda claro que el método sistemático busca comprender el sentido normativo constitucional, de esta manera se precautela la armonía y la coexistencia de las disposiciones constitucionales.

En consecuencia, la Constitución es la norma suprema y ésta predomina sobre cualquier otra norma, ocupa el nivel normativo más alto del ordenamiento jurídico, su contenido constituye el techo en el cual se amparan y protegen las leyes ordinarias, este sistema de normas deben formar una unidad con el texto constitucional, caso contrario carecen de eficacia jurídica. Es importante mencionar que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en el artículo 194 numeral 4 menciona, “Cumplir y hacer cumplir la Constitución y garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y la supremacía constitucional”. (pág. 57); ante este presupuesto es importante preguntarnos, ¿al realizar la interpretación constitucional del artículo 427 inciso segundo, de la Constitución tomado como referencia una opinión consultiva, la Corte Constitucional, cumplió con esta disposición normativa, veló y garantizó la supremacía constitucional?, pues la respuesta que se puede dar a esta respuesta es la que manifiesta el Dr. Hernán Salgado en el voto salvado, el juez ponente lo que hizo es un proceso de mutación arbitraria la misma que como se ha visto en el desarrollo de este artículo ha destruido la supremacía constitucional (Salgado Pesantes, Hernán; Voto salvado, 2019, pág. 1).

Si bien es cierto, la Corte constitucional tiene la facultad de examinar la compatibilidad de las normas constitucionales en casos concretos cuyo control se ejerce entre normas de distinto rango, es ilógico pensar que el texto normativo contenido en la Constitución sea inconstitucional, sin embargo, en caso de encontrar incoherencia o determinar que dicho precepto normativo vulnera derechos la Constitución de la República del Ecuador (2008), en los artículos 441 y 442 establece la enmienda y la reforma como formas de modificación de la Constitución para reconocer o garantizar derechos. En cuanto a la reforma constitucional el Art 441 de la Constitución de la República del Ecuador (2008), manifiesta:

La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por el Presidente de la República o por la ciudadanía, 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 82).

Así mismo, el artículo 442 Ibídem expresa:

Reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional.

La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 82).

Por otro lado, el artículo 443 de la Constitución de la República del Ecuador (2008) “La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso”. (pág. 82). Como podemos ver la Constitución de la República del Ecuador establece dos procedimientos para que la Constitución pueda ser modificada, la primera forma es la enmienda cuyo procedimiento es a través del referéndum que debe solicitar el Presidente de la República, también puede ser por iniciativa ciudadana, el segundo procedimiento que estable la Norma Suprema es por iniciativa de un tercio de los miembros de la Asamblea Nacional, mediante dos debates, para ello la Corte Constitucional máximo órgano de control constitucional y administrador de justicia en materia constitucional.

Por lo antes expuesto, cuando la Corte Constitucional interpretó el artículo 427 inciso segundo de la Constitución, debió haber dispuesto a la Asamblea Nacional que elabore un proyecto para modificar dicho artículo, cabe recalcar que al ser administrador e intérprete máximo de la Constitución, también se debió disponer el método por el cual se debía proceder con la reforma de la mencionada norma constitucional; siendo éstas: la reforma o la enmienda. Cabe recalcar que dicho procedimiento no ha sido dispuesto por la Corte Constitucional, más bien lo que se dispuso fue la reforma de norma infra constitucional como son: el Código Civil y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles.

Por otro lado, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en el artículo 106 hace referencia al control constitucional de enmiendas, reformas y cambios constitucionales, por lo que a continuación se procederá a describir en qué casos proceden dichos cambios de norma constitucional:

Se procederá a analizar El artículo 106 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en los numerales 1 y 2 en lo que refiere al Control posterior de enmiendas, reformas y cambios constitucionales podrán ser demandados ante la Corte Constitucional, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Se pueden demandar únicamente por vicios de procedimiento ocurridos con posterioridad a la convocatoria; y, 2. Pueden ser demandas por vicios de forma y procedimiento en su trámite y aprobación.

Así mismo, se procede a describir que son los vicios de forma y procedimiento, según la Real Academia Española define al vicio de procedimiento como “Defecto en el proceso de elaboración de la ley por infracción de reglas procedimentales recogidas en la Constitución y en los reglamentos parlamentarios”. (s.f.), analizando este concepto claramente se puede entender que para cambiar una norma constitucional esta debe tener un defecto en su construcción y que a su vez afecte o vulnere derechos reconocidos en la Carta Suprema.

Guillermo Cabanellas de Torres (2011), manifiesta que el vicio de forma es la “Omisión o quebrantamiento de cualquier requisito extrínseco convencional o legal, para la validez de un acto jurídico, que debilita su eficacia o provoca su nulidad, de acuerdo con la solemnidad o simple elemento probatorio del precepto vicioso”, (pág. 387) definiendo este concepto Cabanellas nos dice que se puede enmendar la norma fundamental cuando existe omisión o quebrantamiento de los requisitos que debían contemplarse al momento de su elaboración, entonces, una enmienda tiene validez para arreglar la construcción de una norma siempre y cuando esta no afecte a la estructura fundamental del contenido del texto constitucional que se desea modificar.

A continuación, se describirá la competencia para reformar la constitución en virtud del examen de los vicios formales: el numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en lo que respecta a las reformas que se tramitan a través de la Asamblea Nacional pueden ser demandadas por vicios de procedimiento en su trámite y aprobación manifiesta: “Las reformas que se tramitan a través de la Asamblea Nacional pueden ser demandadas por vicios de procedimiento en su trámite y aprobación”. (pág. 35), ante lo expuesto, es importante mencionar que la reforma constitucional permite modificar la Constitución y este procedimiento está a cargo de la Asamblea Nacional tal como lo mencionamos en líneas anteriores, por lo tanto, quien debe proponer la reforma es la función legislativa, es importante mencionar que el juez constitucional no es un legislador, sino un juez que ejerce control constitucional por medio de la interpretación de la norma suprema a través de la cual administra justicia en materia constitucional.

Con respecto al control de constitucionalidad, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (2009), en el título tercero, hace referencia al control abstracto de constitucionalidad, cuya finalidad es “garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y eliminación de las incompatibilidades normativas”. (pág. 26), como bien lo menciona el artículo 74 de dicha Ley, el control abstracto está a cargo de la Corte Constitucional, tiene como objetivo garantizar que dicha Norma Suprema no sea modificada, cambiada o alterada por el control difuso que, a diferencia de esta Constitución, era ejercida por los jueces de la justicia ordinaria.

Además, es importante mencionar que dentro de las competencias de la Corte Constitucional para ejercer el control abstracto de constitucionalidad está: a) resolver acciones inconstitucionales y reformas constitucionales, b) enmiendas y reformas constitucionales, en cuanto al control de constitucionalidad se ejerce en los siguientes casos: a) en proyectos de reformas, enmiendas y cambios constitucionales, b) convocatorias a referendo para reforma, enmienda y cambio constitucional, al respecto, el numeral 4 del mismo cuerpo normativo indica que se ejercerá el control abstracto de constitucionalidad cuando se encuentre incompatibilidad entre normas jurídicas y normas constitucionales.

Pues bien, luego de describir lo que indica la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, está claro que la Constitución y la norma jurídica puede ser modificada a través de los dos mecanismos que son: la reforma parcial o la enmienda; en cuanto a la reforma es importante entender su significado, por lo que, la Real Academia Española la define como: “Acción y efecto de reformar o reformarse” (s.f.), es decir, cambiar en su contexto, en cuanto al término constitucional, es una expresión que se utiliza para referirse a todo lo que está relacionado con la norma suprema, en consecuencia, una reforma es cambiar o actualizar una norma constitucional cuando ésta tiene vicios procedimentales o su estructura se volvió obsoleta en el tiempo, cuya norma constitucional ya no ampara o garantiza derechos.

Por otro lado, se puede definir a la enmienda como una “adición o reemplazo”, contextualizando dentro del ámbito legal se puede conceptualizar a la enmienda como el reemplazo o modificación de un número limitado de artículos de la normativa cuestionada. Recapitulando la enmienda procede cuando se reemplaza una parte del texto normativo en cambio la reforma es cuando se cambia totalmente el sentido de la norma, un ejemplo de reforma es la actual Constitución del 2008.

Por lo tanto, la función de la Corte Constitucional es revisar la constitucionalidad de los proyectos de enmienda y reforma presentados por el Presidente de la República, la ciudadanía o la Asamblea Nacional según corresponde, con la finalidad de garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico eliminando contradicciones entre el sistema normativo superior y ordinario, en virtud, de lo analizado se puede deducir que la interpretación de una norma clara y precisa, utilizando el método evolutivo y desconociendo el método principal que determina la Suprema Carta, tomando como fundamento una opinión consultiva que no tiene el carácter de vinculante para otorgar derechos a personas del mismo sexo en cuanto al matrimonio igualitario, generando una enmienda al artículo 427 inciso segundo de la Carta Fundamental, mas no aclarando una norma oscura.

Recordemos que la interpretación constitucional, tiene como finalidad aclarar un texto normativo que no es claro o se presta a varias interpretaciones, cuya exégesis debe hacerse mediante el control abstracto de constitucionalidad para mantener la unidad y coherencia de todo el ordenamiento jurídico, sin embargo, en la sentencia del matrimonio igualitario, (2019), el juez ponente en su decisión manifiesta que no “existe contradicción entre el texto constitucional con el convencional sino más bien complementariedad”. (Sentencia Matrimonio Igualitario, 2019, pág. 62), pero como se pudo observar en el análisis de la interpretación existe incompatibilidad entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Constitución normas superiores que reconocen el derecho al matrimonio entre hombre y mujer y el Código Civil y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles normas ordinarias que reconocen el matrimonio entre dos personas, dejando la posibilidad abierta para interpretar que esas dos personas pueden ser hombre y mujer o personas del mismo sexo.

Por lo antes expuesto, es imperioso recordar que la Constitución no es más que la voluntad del soberano, de contar con un sistema normativo de categoría superior, la cual rige la conducta de los gobernantes como de los gobernados, así como, delega funciones y responsabilidades a las instituciones del poder público para que hagan efectivas las garantías constitucionales expresadas en el contrato social, es decir en la Carta Fundamental.

Control de convencionalidad

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (2019)con respecto al control de convencionalidad manifiesta que cuando un Estado ratifica un tratado internacional como es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los administradores de justicia de todos los niveles al interno del Estado parte, están sometidos a ella, por lo que tienen la obligación de “velar para que el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes que sean contrarias a su disposición en cuanto a su objeto y fin” (pág. 11). Es así que la Función Judicial debe ejercer un control no solo constitucional sino también un control de convencionalidad de oficio entre normas internas y la Convención Americana.

Por tanto, en nuestro caso la Constitución de la República se eleva al nivel de norma internacional, ya que su estructura está basada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en consecuencia, en el caso que nos ocupa si en la Convención declara al matrimonio entre hombre y mujer y el mismo precepto reza nuestra Constitución en el artículo 67 inciso segundo, pues no es una norma contraria a la disposición de dicha Convención, sino más bien es compatible en todo su sentido, guarda el efecto útil de la misma.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con respecto al control de convencionalidad ha emitido varias sentencias en las cuales se dispone el reconocimiento de derechos humanos que han sido vulnerados al aplicar la normativa interna del Estado demandado, se procederá a citar algunas sentencias en las cuales se ha establecido dicho control, siendo éstas:

Tabla 1: Sentencias, Control de Convencionalidad

Sentencia	Párrafo	Caso	Reparaciones
Sentencia de 12 de agosto de 2002.	180	Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá.	Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2009	339	Caso Radilla Pacheco Vs. México.
Sentencia de 30 de agosto de 2010	236	Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México.
Sentencia de 31 de agosto de 2010	219	Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México.

Fuente: (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2019)

En las sentencias que acabamos de citar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece el control de convencionalidad, valga la oportunidad para recalcar que son sentencias más no opiniones consultivas, como el documento en el cual el juez ponente Dr. Ramiro Ávila, se basó para ejercer el control de convencionalidad cuyo objetivo era reconocer u otorgar derechos relacionados con el matrimonio.

Como ya se mencionó, el sistema judicial en todos sus niveles, están obligados a tomar en consideración no solo el tratado del que forma parte un Estado, sino también la interpretación que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de último intérprete de la Convención Americana, a través de sus sentencias, en este sentido se citará algunas en las cuales se dispone la aplicación de la interpretación constitucional a través del control de convencionalidad siendo estas:

Tabla 2: Sentencias, Interpretación Constitucional

Sentencia	Párrafo	Caso	Reparaciones
Sentencia de 30 de enero de 2014	151	Caso LIakat Alí Alibux Vs. Surinam.	Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de agosto de 2014	311	Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana.	Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Fuente: (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2019)

Con lo antes expuesto, queda demostrado que la Corte IDH, emite como jurisprudencia sentencias, las cuales tienen el carácter vinculante, y en base a ellas los Estados que forman parte de la Convención Americana están obligados a ejercer el control de convencionalidad en el derecho interno, guardando el efecto útil de la mencionada Convención, para reconocer Derechos Humanos.

Método

De acuerdo con el estudio adoptado para este trabajo de investigación académica, se ha desarrollado desde el enfoque cualitativo “Utiliza la recolección y análisis de los datos para afinar las preguntas de investigación o revelar nuevas interrogantes en el proceso de interpretación”. (Hernandez Sampieri, 2014, pág. 7). Complementándose por un diseño documental–bibliográfica, debido a la recolección de datos extraídos de diversos textos, enfocado en el contenido escrito.

El método abordado fue el analítico relacionado con el sistema lógico, enfocándose en el estudio de aspectos particulares, escrutados en el análisis de contenido desarrollado en los manuscritos (Bernal-Torres, 2006), así lo Analítico–sintético, consistió en la desmembración o descomposición del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen. (Rojas Soriano, 2010, pág. 151). La síntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integración para obtener una comprensión general. (Villabella Armengol, 2014, pág. 936).

Para este trabajo de investigación se ha utilizado el método inductivo deductivo. Por cuanto al método inductivo permite partir de aspectos, condiciones, análisis o resultados particulares para llegar a generalizaciones, es decir, de lo particular a lo general, por el contrario, el método deductivo parte de aspectos, condiciones, análisis o resultados generales para aplicarlos a situaciones particulares. (Salinas, 2013).

Dentro de esta investigación también se aplicaron el método histórico, a través del cual es posible indagar en los antecedentes de determinado fenómeno para lograr su comprensión mismo se combina con el comparativo, creando el método histórico comparativo, mismo que permite esclarecer fenómenos culturales, estableciendo semejanzas y parentesco de su origen común. (Mora Delgado & Alvarado Cervantes, 2010, pág. 12)

La consideración en la aplicación de los métodos mencionados permitió analizar teorías, leyes, bibliografía y el impacto en la sociedad, generándose mediante el análisis documental jurídico, extrayendo aspectos necesarios en el campo del derecho constitucional(Erazo-Álvarez & Narváez-Zurita, 2020).

Propuesta

Normativa antes de la emisión de la sentencia No. 11-1-CN/19 (matrimonio igualitario)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 17 numeral 2, expresa claramente “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” (pág. 6), la Constitución de la República del Ecuador (2008), en su artículo 67, inciso segundo expresa “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (pág. 21), el Código Civil en el artículo 81 antes de ser reformado definía: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. (Código Civil, 2005, pág. 14), la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2016), en el artículo 52, antes de su reforma expresaba: “Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. – El matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación”. (pág. 15).

Tanto la norma internacional como nacional en lo referente al matrimonio existe coherencia y unidad entre la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Constitución, el Código Civil y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, normativa donde se encuentra normado el matrimonio en el sentido literal y sistemático de la norma.

Normativa después de la emisión de la sentencia No. 11-1-CN/19 (matrimonio igualitario)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 17 numeral 2, expresa claramente “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” (pág. 6), la Constitución de la República del Ecuador (2008), en su artículo 67, inciso segundo expresa “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. (pág. 21), el Código Civil en el artículo 81 define: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. (Código Civil, 2005, pág. 14), la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2016), en el artículo 52, actualmente expresa: “Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. – El matrimonio es la unión entre dos personas y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación”. (pág. 15).

Si analizamos este particular vemos que la normativa ya no guarda la coherencia y unidad normativa siendo así que, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Constitución de la República del Ecuador expresan que: “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969); y, “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal” (Constitución de la República del Ecuador, 2008); hasta aquí no hay ningún problema tanto la Convención como la Constitución guardan armonía.

Si revisamos la norma ordinaria el Código Civil expresa:“Matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen con el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente”. (Código Civil, 2005, pág. 14); y, la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles (2016), en el artículo 52, actualmente expresa: “Autoridad ante quien se celebra e inscribe el matrimonio. – El matrimonio es la unión entre dos personas y se celebra e inscribe ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación”. (pág. 15). Entre estas dos nomas también vemos una coherencia.

Sin embargo, si comparamos la Convención y la Constitución con el Código Civil y la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, ya no se nota esa coherencia que visualizamos en párrafos anteriores entre las cuatro normas mencionadas, aquí se divide la norma suprema con la norma ordinaria, se ha eliminado por completo la unidad y coherencia normativa.

Ahora, en lo referente a la unidad y coherencia normativa, la Constitución de la República del Ecuador (2008), en el artículo 424 expresa: “las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales”. (pág. 80), pero si entre la norma suprema y la normativa ordinaria hay una diferencia interpretativa, el artículo 424 queda sin fuerza normativa; al cual se le debería realizar la primera reforma

Así mismo, en lo que se refiere a jerarquía constitucional el artículo 425 inciso segundo indica que: “En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidores y servidoras públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, pág. 80), por lo tanto, si aplicamos este mandato constitucional, la normativa inferior queda sin efecto, segunda reforma constitucional.

La Corte Constitucional emite sentencias de carácter vinculante, por lo tanto, al otorgar derechos a personas del mismo sexo, debió disponer se reforme el texto constitucional que hace referencia al matrimonio, sin embargo, el Juez ponente de la Corte Constitucional concede el derecho al matrimonio de personas del mismo sexo, poniendo en riesgo la supremacía constitucional, recordemos que dicha institución es el máximo intérprete de la Constitución y su interpretación debe reconocer, dar sentido o limitar el alcance de las normas ya sea para aplicar a un caso concreto o con efecto erga omnes, derechos a través de la enmienda o reforma de la norma suprema. Este particular no se dispuso en la sentencia

Por lo antes expuesto, se concluye que el juez ponente al interpretar la norma constitucional, ejercerciendo el control de convencionalidad, tomando como referencia una opinión consultiva, desestabilizó totalmente la Carta Suprema, en este caso ya no hay coherencia ni unidad en el ordenamiento jurídico tanto interno como externo, por otro lado, es importante resaltar que la Corte Constitucional debió disponer es la reforma parcial en el artículo 67 inciso segundo de la Constitución, y la norma secundaria tendría que seguir la suerte de lo principal.

Como es evidente, la Corte al emitir dicha sentencia no dispuso la reforma del texto normativo de la Constitución sino la reforma del ordenamiento jurídico, entonces, nos encontramos frente al problema de aplicación de norma superior dejando sin efecto la reforma realizada al Código Civil y a la Ley Orgánica de Gestión de la Identidad y de Datos Civiles.

La propuesta que se realiza a este caso es que, respetando la norma suprema, la Corte Constitucional debe disponer a la Asamblea Nacional que el artículo 67 inciso segundo de la Norma Suprema se someta a una reforma parcial, de esta forma se estaría garantizando el derecho otorgado a las personas del mismo sexo en lo relativo al matrimonio, aunque este proceso vaya en contra del objetivo de la misma Corte Constitucional

Resumiendo lo analizado con respecto a los cambios que generó la sentencia No. 11-1-CN/19 (matrimonio igualitario), en todo el ordenamiento jurídico se sintetiza en la tabla que se ilustra a continuación:

Tabla 3: Reformas que deberían realizarse a la Constitución de la República de Ecuador, en lo referente a derechos reconocidos en la sentencia 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario)

Presupuestos constitucionales	Artículo	Argumentación para la reforma constitucional
Unidad y coherencia normativa	La Constitución de la República del Ecuador (2008) artículo 424 “las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales” (p. 80).	Primera Reforma: Si entre la norma suprema y la normativa ordinaria hay una diferencia interpretativa, el artículo 424 queda sin fuerza normativa
Jerarquía constitucional	El artículo 425 inciso segundo indica que: “En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidores y servidoras públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p. 80).	Segunda Reforma: Se reforma la Norma Suprema o la Ordinaria considerando, que, si aplicamos este mandato constitucional, la normativa inferior queda sin efecto.
El matrimonio	El artículo 67 indica “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal” (Constitución de la República del Ecuador, 2008, p. 30).	Tercera Reforma: La enmienda o reforma de la norma suprema, responde a las sentencias de carácter vinculante de la corte constitucional al otorgar derechos de matrimonio a personas del mismo sexo, a pesar de poner en riesgo la interpretación legítima de límites y alcances dispuesta por la supremacía constitucional en la norma aplicada en un caso concreto o con efecto erga omnes.

Fuente: Elaborado a partir de la Constitución de la República del Ecuador (2008)

Por lo antes expuesto en la Tabla 3, se concluye que el juez ponente al interpretar la norma constitucional, ejercerciendo el control de convencionalidad, tomando como referencia una opinión consultiva, desestabilizó totalmente la Carta Suprema, en este caso ya no hay coherencia ni unidad en el ordenamiento jurídico tanto interno como externo, por otro lado, es importante resaltar que la Corte Constitucional debió disponer es la reforma parcial en el artículo 67 inciso segundo de la Constitución, y la norma secundaria tendría que seguir la suerte de lo principal.

Consideraciones Finales

Se ha procedido a analizar la composición de una norma, se ha indicado que ésta, está compuesta por términos generales y específicos cuya función es abarcar un principio (general) o emanar una disposición (regla), en el caso del artículo 67 en la parte pertinente matrimonio es la unión entre hombre y mujer es una regla.

En lo referente a la supremacía constitucional, la misma Norma Suprema ha creado un custodio que precautele el contenido constitucional, en caso de que sea necesario recurrir a una interpretación, ésta se lo haga de acuerdo a lo que manda la misma norma suprema en el art. 427, aclarando que el juez que tiene esta función interpretativa debe respetar la intención del legislador y que se apegue al sentido literal de la norma constitucional, utilizando las diferentes reglas de interpretación e inclusive recurrir al método histórico o teleológico para entender el espíritu de la norma constitucional.

Para precautelar la supremacía constitucional, ésta se la realiza a través del control de constitucionalidad cuya función es que las leyes ordinarias enmarquen su actuar en los mandatos constitucionales, para ello, la Constitución reconoce entre los mecanismos de control a la consulta de norma, cuando un juez considera que una norma es contraria a la Constitución o instrumentos internacionales de derechos humanos, la Corte Constitucional procederá a verificar si la norma consultada es o no compatible con la finalidad de garantizar la supremacía constitucional.

En consecuencia, el artículo 428 de la Constitución (2008), expresa que cualquier juez o jueza de oficio o a petición de parte, cuando exista duda o sea una norma contraria a la Constitución, deberá elevar la consulta a la Corte Constitucional para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma (pág. 113), para ello, puede ejercer control constitucional con la finalidad de otorgar sentido y alcance a la norma, basándose en jurisprudencia, cuya decisión o fallo sea vinculante, esto quiere decir a través de las sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ejerciendo el control de convencionalidad, sin embargo, para interpretar una norma se la debe realizar en la integralidad de su texto, en su todo, cabe recalcar que el objetivo del control de constitucionalidad es preservar la supremacía constitucional. Se recalca que una norma que es clara y precisa no requiere ser interpretada.

También hemos visto que toda la normativa externa como interna ha sido dividida en dos: el contenido entre normas jerárquicas superiores es uno y el contenido entre normas ordinarias es otro, lo que anula o elimina totalmente toda unidad y coherencia normativa.

Así mismo, hemos visto que la única salida para recuperar esta coherencia y unidad es que la Corte Constitucional reforme el artículo 67 inciso segundo de la Norma Suprema, aunque este proceso implique ir en contra del objetivo primordial del máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia.

Por otro lado, se debe desatacar que la Constitución (2008), en el artículo 68 expresa:

La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio (pág. 21).

Este texto constitucional no expresa que tipo de personas pueden unirse y formar un hogar el cual, si se presta a interpretaciones, ya que dicho artículo deja la puerta abierta para interpretar la palabra personas, puede referirse a hombre-mujer, mujer-mujer, hombre-hombre, por lo tanto, es esta norma constitucional la que debía ser elevada a consulta para que se interprete el termino personas.

Financiamiento

No monetario

Agradecimiento

Agradezco primeramente a Dios, por permitirme cumplir mis metas y objetivos, agradezco a mi hija por su apoyo incondicional en cada escalón que he podido subir para llegar a la meta propuesta, a la Universidad Católica de Cuenca, por guiarme por el sendero de la ciencia y el saber.

Referencias

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