Resumen������
La exclusi�n que realiza la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador del derecho a adoptar a las familias homoparentales en el inciso segundo del art�culo 68, constituye una clara violaci�n a los principios internacionales de Derechos Humanos como a la igualdad, no discriminaci�n y progresividad, conclusi�n a la que se llega luego de realizar el estudio de los conceptos familia, familia homoparental, adopci�n y un an�lisis de los mandatos constitucionales, disposiciones de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos su jurisprudencia as� como la doctrina.
Los Estados que integran la Convenci�n Americana de Derechos Humanos est�n en la obligaci�n de adaptar sus normas internas a los principios de derechos humanos, ya que de no hacerlo podr�an luego de que se realice un control de convencionalidad ser objeto de sanciones por parte de la Corte Interamericana. En este trabajo se utiliz� el m�todo de investigaci�n cualitativo, anal�tico- sint�tico hist�rico-l�gico, pues se realiz� una investigaci�n bibliogr�fica de los textos sobre el tema de investigaci�n.
Una vez que se determin� que el inciso segundo del art�culo 68 de la Constituci�n vulnera los derechos a las familias homoparentales, proponemos una reforma constitucional del art�culo antes mencionado, con el af�n de que se reconozcan y respeten sus derechos.
Palabras claves: Adopci�n; familia; homosexuales; discriminaci�n.
Abstract
The exclusion made by the Constitution of the Republic of Ecuador from the right to adopt homoparental families in the second paragraph of article 68, constitutes a clear violation of international human rights principles such as equality, non-discrimination and progressiveness, conclusion a which comes after studying the concepts of family, homoparental family, adoption and an analysis of constitutional mandates, provisions of the American Convention on Human Rights, its jurisprudence as well as doctrine.
The States that make up the American Convention on Human Rights are obliged to adapt their internal regulations to human rights principles, since if they do not do so, after conventional control is carried out, they may be subject to sanctions by the Court. Interamerican. In this work, the qualitative, analytical-synthetic-historical-logical research method was used, since a bibliographic investigation of the texts on the research topic was carried out.
Once it was determined that the second paragraph of article 68 of the Constitution violates the rights of homoparental families, we propose a constitutional reform of the aforementioned article, with the aim of recognizing and respecting their rights.
Keywords: Adoption; family; homosexual; discrimination.
Resumo�����������������������������������������
A exclus�o feita pela Constitui��o da Rep�blica do Equador do direito de adotar fam�lias homoparentais no segundo par�grafo do artigo 68 constitui uma clara viola��o dos princ�pios internacionais de direitos humanos como igualdade, n�o discrimina��o e progressividade, conclus�o a que vem depois de estudar os conceitos de fam�lia, fam�lia homoparental, ado��o e an�lise de mandatos constitucionais, disposi��es da Conven��o Americana sobre Direitos Humanos, sua jurisprud�ncia e doutrina.
Os Estados que comp�em a Conven��o Americana sobre Direitos Humanos t�m a obriga��o de adaptar seus regulamentos internos aos princ�pios de direitos humanos, uma vez que, se n�o o fizerem, ap�s a realiza��o do controle convencional, poder�o estar sujeitos a san��es pela Corte. Interamerican. Neste trabalho, foi utilizado o m�todo qualitativo de pesquisa anal�tico-sint�tico-hist�rico-l�gico, uma vez que foi realizada uma investiga��o bibliogr�fica dos textos sobre o tema da pesquisa.
Uma vez determinado que o segundo par�grafo do artigo 68 da Constitui��o viola os direitos das fam�lias homoparentais, propomos uma reforma constitucional do referido artigo, com o objetivo de que seus direitos sejam reconhecidos e respeitados.
Palavras-Chave: Ado��o; fam�lia; homossexual; discrimina��o.
Introducci�n
El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democr�tico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de rep�blica y se gobierna de manera descentralizada. As� lo determina el art�culo 1 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador se debe entender que todos los derechos constitucionales y derechos humanos deben ser respetados y protegidos por el Estado.
En nuestro pa�s todav�a existe un rechazo y discriminaci�n a los grupos LGBTI, pues no solo se trata que las garant�as de no discriminaci�n consten en la Constituci�n, as� como los principios de igualdad, pues grupos religiosos y de otra �ndole se han opuesto a toda clase de reconocimiento y protecci�n al colectivo LGBTI, y han desarrollado campa�as publicitarias, marchas, etc., para evitar su reconocimiento y protecci�n estatal.�
En algunos pa�ses de Latinoam�rica como Brasil, Colombia, Uruguay y los Estados Federales de M�xico como Coahuila, Michoac�n, Campeche, Colima, y Morelos, se aprob� la adopci�n a las familias homoparentales lo que conlleva a un cambio no solo en la legislaci�n interna de los Estados sino que supone un reconocimiento de los grupos minoritarios, ya que por varios a�os han sido discriminados y sus derechos desconocidos; es necesario que en nuestro ordenamiento jur�dico se encuentre en sinton�a con la jurisprudencia internacional de derechos humanos y de esta manera evitar que encontremos normas discriminatorias en la Constituci�n.
En este trabajo se analizan los conceptos de familia, familias homoparentales, adopci�n; as� como el estudio de la jurisprudencia, doctrina y normas sobre los principios de igualdad y no discriminaci�n. Es un derecho fundamental de las ni�as y ni�os a tener una familia del tipo que esta sea, es decir, el derecho que asiste a los ni�os y ni�as estar� sobre la resistencia de los grupos sociales o religiosos que se oponen a la adopci�n homoparental, pues creen que la orientaci�n sexual de los padres influenciar� en la orientaci�n sexual de los ni�os, ni�as al igual que su desarrollo y convivencia social; se ha podido demostrar que los ni�os, ni�as y adolescentes criados por parejas del mismo sexo no han tenido problemas en su desarrollo y no ha incidido en su comportamiento.
Siendo un tema que afecta a las garant�as constitucionales de las familias homoparentales este trabajo de investigaci�n versa sobre la necesidad que se reforme el art�culo 68 de la Constituci�n el inciso segundo, por ser contrario al derecho de igualdad y no discriminaci�n; pues los derechos humanos y que constan en el bloque de constitucionalidad deben ser progresivos, ya que el derecho constitucional que tienen los ni�os, ni�as y adolescentes a ser adoptados al igual que las familias homoparentales a no ser discriminados y excluidas del derecho de adoptar.
Referencial Te�rico
Conceptos de Familia
En nuestro ordenamiento jur�dico no hay una definici�n o concepto de familia, por lo que consideramos que familia se la puede considerar como una instituci�n que es fundamento de una sociedad y que entre sus miembros pueden o no tener un v�nculo de consanguinidad.
Es decir, desde los or�genes de la humanidad, ha existido la �idea� familia en la mente de todos los hombres, con independencia del momento o del lugar analizado; sin embargo, el contenido concreto o el concepto que tenemos sobre la instituci�n es algo que deber� obtenerse de cada �poca y espacio geogr�fico, en particular en base a la aceptaci�n social de una concreta colectividad.� (Velasco, 1993., p�g. 206).
Lo mencionado en l�neas anteriores, nos lleva a la conclusi�n que la familia es innata en los seres humanos como una necesidad de supervivencia. En muchas legislaciones se considera que la familia inicia con el matrimonio y que este debe ser entre un hombre y una mujer, pero con el transcurso del tiempo se establece �el reconocimiento del derecho al matrimonio a cada individuo, independientemente de su orientaci�n sexual (�)� (Salar, 2018, p�g. 205), esto porque se ha desarrollado el criterio de diferentes tipos de familia.
La familia es un grupo de personas relacionadas por la herencia, como padres, hijos y sus descendientes se da tambi�n por el v�nculo y las relaciones de parentesco, as� como los roles que se desempe�an. El t�rmino a veces se ampl�a, abarcando a las personas emparentadas por el matrimonio o a las que viven en el mismo hogar, unidas afectivamente, que se relacionan con regularidad y que comparten los aspectos relacionados con el crecimiento y el desarrollo de la familia y de sus miembros individuales.�(Ministerio de Inclusi�n Econ�mica y Social, 2019)
La familia adem�s de estar conformada de lo que com�nmente se conoce como padres, hijos y dem�s descendientes, engloba a las personas relacionadas por el matrimonio o lo que en la actualidad se da con mayor frecuencia, las que viven en el mismo hogar unidas afectivamente, con la finalidad de evolucionar y potenciar la familia, por lo que se acota la siguiente definici�n:
Uni�n de personas que comparten un proyecto vital de existencia en com�n, que se quiere duradero, en el que se generan fuertes sentimientos de pertenencia a dicho grupo, existe un compromiso personal entre sus miembros y se establecen intensas relaciones de intimidad, reciprocidad y dependencia (Vidal, 2019).
Es decir que, para hablar de familia hay que tener presente aspectos fundamentales como la confianza, amistad, relaci�n, vinculaci�n, solidaridad, equidad etc., sentimientos que permiten desarrollarse y crecer a todos los que la forman. Se puede deducir que pertenecer a una familia es tener la certeza de estar protegido. �Es la familia la beneficiada ya que se atiende a las necesidades y la satisfacci�n de las mismas a todos sus miembros, de forma especial a los considerados vulnerables como los ni�os, ancianos, mujeres o personas con discapacidad� (S�nz, 2013). Por lo que hay la necesidad imperiosa para los seres humanos de socializar, buscar protecci�n y sentirse queridos. �Porque si bien la familia que se funda en el matrimonio constituye una realidad mayoritaria y significativa, la apertura de la sociedad a realidades diversas implica un desaf�o para el derecho�. (Viera, 2008, p�g. 205). El derecho tiene que ir a la par con los cambios y desaf�os que le impone la sociedad ya que existen otra realidad en cuanto los tipos de familia, por lo tanto, Aylin & Solar manifiestan:
La familia es la primera organizaci�n institucional, en la cual se considera que el ser humano desde que nace empieza a aprender las normas para desempe�arse dentro de la sociedad en general, el ser humano crece y se desarrolla bajo el sistema familiar que le aporta a la vez caracter�sticas de su personalidad, viviendo bajo un sistema de autoridad distribuido entre los miembros de m�s alto rango que cumplen roles y funciones de forma integral y a la vez inter-dependientes (2012).
Los valores de un ser humano son producto de la convivencia dentro de un n�cleo familiar; y, son estos valores los que le van a permitir desarrollarse dentro de la comunidad y con los conciudadanos respetando la autoridad y las normas impuestas para ello. El comportamiento de los seres humanos es el resultado de los valores que se les han inculcado dentro de su familia.
Familias Homoparentales
A las familias Homoparentales se las define como aquellas familias constituidas por personas del mismo sexo que pueden cumplir el rol de padres o madres. Para criterio de algunos autores:
Es conocido que las familias en su conformaci�n inicial han sufrido cambios, por lo que, una de las formas de las mismas es la homoparental, establecida cuando los padres son del mismo sexo, acudiendo a la adopci�n para crear un hogar, que aunque no es un tema nuevo �en la actualidad donde se vive una intensa aceleraci�n a partir del reconocimiento legal del matrimonio entre personas del mismo sexo en muchas naciones�(Bola�os, Colorado, Quintero, & Mesa, 2019).
El matrimonio de personas del mismo sexo es reconocido en varias legislaciones de Latinoam�rica como Brasil, Colombia, Uruguay y los Estados Federales de M�xico como Coahuila, Michoac�n, Campeche, Colima, y Morelo.
El criterio de (Viera, 2008) Si estimamos que constituyen familia los convivientes (hetero u homosexuales), deben existir regulaciones legales que amparen sus derechos, como tambi�n que impongan obligaciones. Interpretar correctamente el concepto convivencia en sentido amplio favorece la aplicaci�n de la ley de violencia intrafamiliar no solo a los c�nyuges y sus hijos, sino tambi�n a la convivencia, cualquiera sea su naturaleza. (p�g.205)
De lo mencionado anteriormente, podemos establecer que la familia es el resultado de adquirir derechos para tambi�n adquirir obligaciones; pues todos los ciudadanos tenemos las mismas normas legales que acatar, pues todos los seres humanos debemos ser reconocidos como iguales ante la ley de manera incondicional, igualdad que debe ser adem�s de formal, material.
Los estudios de la Universidad Cat�lica y Adimark indican que, desde 2006, todas las afirmaciones tradicionales sobre familia han ido perdiendo apoyo entre los ciudadanos/as. El acuerdo con la afirmaci�n �El matrimonio es un compromiso para toda la vida� desciende del 77% al 52% entre 2006 y 2016. Lo mismo ocurre con �Hay que pensar en casarse cuando vienen los hijos,� que lo hace del 54% al 31%; mientras que �Seguir juntos por el bien de los hijos, aunque la pareja no se lleve bien�, hace lo propio desde el 29% al 20% en igual per�odo. La �nica afirmaci�n que incrementa su aprobaci�n es el matrimonio homosexual, que pasa del 32%, en 2006, al 54% diez a�os despu�s. (Vidal, 2019)
En el transcurrir de los a�os, lo que defin�a a la familia tradicional ha ido perdiendo valor, podemos tener una idea de las formas y tiempos de dar fin a lo que se consideraba una familia, o como se creaba las familias a fuerza; de lo mencionado anteriormente el hecho de formar una familia por un embarazo de por medio, lo que en la actualidad ya no es una obligaci�n moral, es decir, ya no existe esa fuerza para querer formar lo que se conoc�a como la familia tradicional. Todo esto ha llevado a que los matrimonios homosexuales tengan mayor aprobaci�n debido a su estabilidad.
En nuestro pa�s se aprob� el matrimonio entre personas del mismo sexo �interpretar el art�culo 67 de manera literal y aislada resulta restrictivo de derechos, impide de manera injustificada, a parejas del mismo sexo, elegir libremente formar una familia a trav�s del matrimonio, lo cual es discriminatorio e inconstitucional�. (Matrimonio igualitario, 2019). Siendo un avance significativo para el derecho y la justicia del pa�s.
Podemos decir, que mientras las sociedades m�s desarrolladas siguen avanzando en sus derechos y libertades como: �En la llamada Europa de las Comunidades, con alrededor de cuatrocientos millones de habitantes, se deber� de hablar de varios millones de familias homoparentales con hijos� (�) (Villanova, 2005., p�g. 155) en Latinoam�rica todav�a hay personas que se resisten a aceptar los derechos de los dem�s.
Es decir, desde los or�genes de la humanidad, ha existido la �idea� familia en la mente de todos los hombres, con independencia del momento o del lugar analizado; sin embargo, el contenido concreto o el concepto que tenemos sobre la instituci�n es algo que deber� obtenerse de cada �poca y espacio geogr�fico, en particular en base a la aceptaci�n social de una concreta colectividad. (Velasco, 1993., p�g. 206).
A lo largo de la historia se ha tratado de conceptualizar y definir lo que es familia pero esto depende de la sociedad y su aceptaci�n a los cambios y a la universalizaci�n de la informaci�n, por lo que todo depende de la sociedad. Los principios de derechos humanos son evolutivos y cambian cuando cambia una sociedad por lo que es necesario no cerrarnos a los nuevos tipos de familia.
Definici�n de la Adopci�n
La instituci�n jur�dica de la adopci�n es de muchos a�os atr�s y no es una novedad para el derecho. Por lo tanto, respecto a la adopci�n se puede manifestar:
La presencia de la adopci�n en la mitolog�a (Sarg�n en la cultura mesopot�mica, Mois�s en la hebrea, Edipo en la griega, R�mulo y Remo en la romana) y en la literatura (Perdita en Shakespeare, Oliver Twist en Dickens, Quasimodo en Hugo...), da fe tanto de su existencia en todos los tiempos y lugares, como de su capacidad para excitar la imaginaci�n en torno a ella.� Pero si bien no se trata de una novedad, no cabe duda de que en las �ltimas d�cadas la adopci�n de menores ha adquirido una magnitud y una visibilidad inusitadas (Palacios, 2009)
En la mayor�a de las legislaciones del mundo se ha normado la adopci�n para proteger a las ni�as, ni�os; y adolescentes. La adopci�n seg�n el criterio de Rivero Baussualto(2019.)tiene antecedente como se puede evidenciar a continuaci�n:
En el primitivo Derecho romano, la instituci�n naci� como una forma de incorporar a un var�n bajo la patria potestad de un pater familias. En aquel contexto se sol�a distinguir entre diferentes modalidades de adopci�n, la adoptivo y la adrogatio, las cuales si bien, contaban con diferentes requisitos formales, en la pr�ctica serv�an para facilitar la continuidad de apellidos ilustres, as� como tambi�n la transmisi�n de ciertos patrimonios. (p�g. 12)
Se dilucida que la adopci�n es una instituci�n que no solo pertenece a los seres humanos pues en la naturaleza podemos ver que existe un tipo de protecci�n hasta en ciertos animales. La adopci�n en algunas �pocas y circunstancias se hace m�s visible y necesaria �Por el contrario, el prop�sito protector que hoy atribuimos a la adopci�n se hizo patente reci�n entrando el siglo XX, donde con ocasi�n de diversos factores, tales como los efectos de las guerras mundiales, valores y normas culturales�. (Rivero Bausualto, 2019.). Pues los hu�rfanos que sufren la brutalidad de las guerras provocadas por gobiernos ambiciosos y desinteresados en los seres humanos en un fen�meno que afecta a todo el mundo. Podemos decir que, las personas adoptantes necesitan tener esa voluntad y amor para ello pues econ�micamente en ciertas �pocas se vuelve dif�cil. Esta situaci�n, que pone el acento en el adoptante antes que, en el adoptado, no necesariamente cambi� en el siguiente per�odo, pues efectivamente, la edad media tampoco fue una �poca precisamente pr�spera en lo que a la protecci�n jur�dica de la ni�ez se refiere. (Rivero Bausualto, 2019.) Vemos que desde siempre existen �pocas dif�ciles pero que no son impedimento para las personas que se encuentran con el �nimo de adoptar.
Pueden provenir de la adopci�n nacional o internacional, as� mismo del acogimiento de menores tanto temporal como indefinido, llevado a cabo legalmente por uno de los miembros de la pareja conyugal, dado que te�ricamente no est� vedada a adopci�n individual o monoparental a los homosexuales, s�lo por el hecho ret�rico de ser inconstitucional preguntar la orientaci�n sexual del futuro padre o madre durante el proceso, cosa que, por otra parte, es harto frecuente que se realice. (Villanova, 2005., p�g. 155)
En los procesos de adopci�n se comete una serie de irregularidades por parte de las personas que est�n llamadas a respetar los derechos tanto de los adoptantes como de los adoptados con preguntas impertinentes y alejadas de los principios y garant�as constitucionales. La adopci�n adem�s de ser un proceso lleno de trabas y lento, se convierte en un modo de afectar los derechos de las familias a su intimidad, libertad y sobre todo afectan los derechos de las ni�as y ni�os a tener una familia.
Otro logro importante es la evidencia cient�fica que avala la posici�n de que la orientaci�n sexual de los padres no tiene influencia dentro del proceso de desarrollo de los ni�os, ni�as y adolescentes; e incluso no incide en la elecci�n de la vida sexual y reproductiva. La crianza o educaci�n que reciban los ni�os adoptados por parejas del mismo sexo no es un factor nocivo o negativo en las pautas comportamentales que asuman conforme van creciendo (Campos & Herazo, 2015, p�g. 76).
Es importante manifestar que los ni�os criados por familias homoparentales su desarrollo es normal y su comportamiento social depende de los valores que con los cuales fue educado, est�n en la misma situaci�n que los ni�os criados por familias heterosexuales. Por lo que, como hemos manifestado en l�neas anteriores el comportamiento de los seres humanos depende de los valores y normas de conducta que recibieron dentro de su familia.
La adopci�n por parte de parejas del mismo sexo constituye un cambio del paradigma referente a la posibilidad que los menores puedan hacer parte de una familia y un hogar, incluso si este est� conformado por personas de igual sexo. Si bien la homosexualidad tiene como castigo la pena de muerte o prisi�n en setenta y cinco pa�ses entre ellos Emiratos �rabes Unidos, Arabia Saudita, Yemen, Sud�n, Ir�n y Mauritania, la homoparentalidad se ha consagrado paulatinamente en los ordenamientos jur�dicos de diversos pa�ses del mundo como una figura jur�dica que vela por los derechos de todos los menores a tener una familia para desarrollarse en forma integral. (Chaparro, Piedra, Guzman, & Mu�oz, 2017)
El derecho superior de las ni�as y ni�os a ser miembros de una familia en la actualidad ha tenido una evoluci�n favorable para las familias homoparentales, pues muchos estados se encuentran reformando sus normas con este objeto, muy a pesar que en muchos pa�ses la homosexualidad es penada hasta con la muerte.
Si el n�mero de adopciones por parte de la poblaci�n homosexual es tan alto como para que sea necesario desarrollar todo el volumen de atenci�n y de legislaci�n que acabamos de exponer, aunque se trate de un tema de derechos humanos o de no discriminaci�n en una sociedad civil. (Villanova, 2005., p�g. 155)
Es necesario cambiar el ordenamiento jur�dico por esta raz�n, ya que no es necesario realizar una estad�stica sobre el n�mero de pedidos o requerimientos que han realizado las familias homoparentales para realizar las reformas a la legislaci�n interna de los estados; debemos estar convencidos el Ecuador al ser parte de la Convenci�n Interamericana de Derechos Humanos est� obligado a adoptar medidas que garanticen estos derechos a todas las personas integrantes de este pa�s, pues la falta de reconocimiento de los derechos a la adopci�n a las familias homoparentales es eminentemente discriminatorio, pues es contrario al derecho de igualdad.�
Derechos humanos y derechos constitucionales
Principio de igualdad y no discriminaci�n
Es necesario realizar el an�lisis de los derechos que se encuentran restringidos por el segundo inciso del art�culo 68 de la Constituci�n. La adopci�n corresponder� s�lo a parejas de distinto sexo. (Asamblea Constituyente, 2008), y que es contrario a lo que determinan los principios de igualdad y no discriminaci�n. Como lo determina art�culo 11 numeral 2 de la Constituci�n de la Rep�blica del Ecuador que manifiesta:
(�) Todas las personas son iguales y gozar�n de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podr� ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de g�nero, identidad cultural, estado civil, idioma, religi�n, ideolog�a, filiaci�n pol�tica, pasado judicial, condici�n socio-econ�mica, condici�n migratoria, orientaci�n sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia f�sica; ni por cualquier otra distinci�n, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar� toda forma de discriminaci�n.
Por lo tanto: �El Estado adoptar� medidas de acci�n afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situaci�n de desigualdad.��(Asamblea Constituyente, 2008)Y que se encuentra �ntimamente relacionado con el art�culo 1 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos, que sobre la obligaci�n de respetar los derechos establece:
Los Estados Partes en esta Convenci�n se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est� sujeta a su jurisdicci�n, sin discriminaci�n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi�n, opiniones pol�ticas o de cualquier otra �ndole, origen nacional o social, posici�n econ�mica, nacimiento o cualquier otra condici�n social. 2. Para los efectos de esta Convenci�n, persona es todo ser humano.(CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, 1969).
No permitir la adopci�n a parejas del mismo sexo no solo que viola los derechos de las parejas del mismo sexo, sino que conlleva la violaci�n a los derechos de las ni�as, ni�os y adolescentes a ser adoptados y ser miembros de una familia, La Corte ha establecido que el art�culo 1 numeral 1 de la Convenci�n:
Es una norma de car�cter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligaci�n de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all� reconocidos �sin discriminaci�n alguna�. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convenci�n es per se incompatible con la misma. (CASO ATALA RIFFO Y NI�AS VS. CHILE, 2012)
Del an�lisis que realiza la Corte inter-americana de Derechos Humanos en el Caso antes mencionado podemos colegir que el inciso segundo del art�culo 68 de la Constituci�n del Ecuador es contrario a lo que dispone el art�culo 1.1 de la Convenci�n. (�) la discriminaci�n se refiere a una protecci�n desigual de la ley interna o su aplicaci�n, el hecho debe analizarse a la luz del art�culo 24 de la Convenci�n Americana (CASO ATALA RIFFO Y NI�AS VS. CHILE, 2012)
Un derecho que les est� reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie, y bajo ninguna circunstancia, con base en su orientaci�n sexual, identidad de g�nero o expresi�n de g�nero. Lo anterior violar�a el art�culo 1.1., de la Convenci�n Americana. El instrumento inter-americano proscribe la discriminaci�n, en general, incluyendo en ello categor�as como la orientaci�n sexual, y la identidad de g�nero, que no pueden servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convenci�n. (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2017)
La Corte en la Opini�n Consultiva 24 ratifica el derecho de las personas a no ser discriminadas por su orientaci�n sexual y a ser tratadas con igualdad en todos los �mbitos sociales y con mayor raz�n ante la ley y la justicia.
Adem�s, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminaci�n de jure o de facto. Los Estados est�n obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protecci�n que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y pr�cticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. (CASO DUQUE VS. COLOMBIA, 2016)
Advertimos que la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varias sentencias ha ordenado que los Estados tomen las medidas necesarias para que el ordenamiento jur�dico interno est� conforme con los Principios de Derechos Humanos. La Constituci�n se refiere a la progresividad de los derechos y as� en el art�culo 11 en su numeral 8 establece: �El contenido de los derechos se desarrollar� de manera progresiva a trav�s de las normas, la jurisprudencia y las pol�ticas p�blicas. El Estado generar� y garantizar� las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.� (Asamblea Constituyente, 2008). Excluir a las parejas del mismo sexo del derecho a adoptar es restrictivo y contrario a la progresividad que determina el art�culo precedente. En virtud de lo mencionado anteriormente se�alamos que:
Del ejercicio hermen�utico que la Corte IDH ha desarrollado de las reglas de interpretaci�n de la CADH, se desprende la interacci�n de los principios pacta sunt servanda, buena fe, effet utile e interpretaci�n evolutiva, en procura de que los Estados cumplan efectivamente las obligaciones de respeto, garant�a y adecuaci�n de los derechos y libertades que la inspiran. (AGUIRRE, 2016)
Una vez que se ha realizado un breve an�lisis de las normas constitucionales y de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos como la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es necesario que el segundo inciso del art�culo 68 de la Constituci�n se someta al control de convencionalidad con los principios de interpretaci�n de la Corte Americana de Derechos Humanos.
Del estudio realizado se desprende que el inciso segundo el art. 68 de la Constituci�n del Ecuador es contrario a los derechos de las parejas del mismo sexo y de las ni�as y ni�os a su derecho de adoptar y ser adoptados, por lo cual incumplen los principios de igualdad y no discriminaci�n consagrados en la Convenci�n Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Constituci�n del Ecuador, por lo que debe ser reformado.�
Discusi�n
Con este trabajo se ha determinado la necesidad que se regule la adopci�n homoparental, para garantizar los derechos de las familias homoparentales a adoptar y de las ni�as y ni�os a ser adoptados y pertenecer a una familia, por lo queda demostrado la importancia que se reforme el inciso segundo del art�culo 68 de la Constituci�n de la Rep�blica con la finalidad adoptar medidas que est�n de acuerdo con los principios de Igualdad y no discriminaci�n.
Propuesta
El enfoque de investigaci�n es el cualitativo �utiliza la recolecci�n y an�lisis de los datos para afinar las preguntas de investigaci�n o revelar nuevas interrogantes en el proceso de interpretaci�n� (Hern�ndez, 2014). �El m�todo abordado fue el anal�tico relacionado con el sistema l�gico, enfoc�ndose en el estudio de aspectos particulares, escrutados en el an�lisis de contenido desarrollado en los manuscritos� (Bernal, 2006), �as� lo Anal�tico � sint�tico, consisti� en la desmembraci�n o descomposici�n del todo, es un proceso que permite separar o dividir el objeto en los aspectos o cualidades que lo componen.� (Rojas, 2012). �La s�ntesis, por el contrario, es el proceso que permite la integraci�n para obtener una comprensi�n general� (Villabella, 2015) Dentro de esta investigaci�n tambi�n se aplicaron el m�todo hist�rico, a trav�s del cual es posible indagar en los antecedentes de determinado fen�meno para lograr su comprensi�n, mismo se combina con el comparativo, creando el m�todo hist�rico comparativo, mismo que permite esclarecer fen�menos culturales, estableciendo semejanzas y parentesco de su origen com�n. (MOR�N DELGADO GABRIELA, 2010). �La consideraci�n en la aplicaci�n de los m�todos mencionados permiti� analizar teor�as, leyes, bibliograf�a y el impacto en la sociedad, generando mediante el an�lisis documental jur�dico, extrayendo aspectos necesarios en el campo del derecho constitucional� (Narv�ez-Zurita, 2020)
Conclusiones
En el Ecuador, seg�n lo que determina el art�culo 67 de la Constituci�n (�), se reconoce la familia en sus diversos tipos (�) (Asamblea Constituyente, 2008); y entre estos se encuentra la familia homoparental, la cual deber�a tener los mismos derechos y obligaciones que los dem�s tipos de familias; esto por el principio de igualdad y no discriminaci�n que prescribe la norma suprema en el art�culo 11 numeral 2, en relaci�n con el articulo 1 .1 de la Convenci�n Americana de Derechos Humanos; lo que nos conduce a determinar que la disposici�n del inciso segundo del art�culo 68 de la Constituci�n, se encuentra en contraposici�n con los principios de igualdad y no discriminaci�n, as� como tambi�n, con el principio de progresividad de los derechos.
La restricci�n que se hace por parte del Estado a las familias homoparentales neg�ndoles la posibilidad de que puedan adoptar, afecta sus derechos y los derechos de las ni�as y ni�os a ser adoptados y ser miembros de un grupo familiar de cualquier tipo.
Pese a que existen algunos movimientos sociales y religiosos que est�n en desacuerdo con la adopci�n de las familias homoparentales, opiniones que son muy respetables, pero que no se encuentran en conformidad con la evoluci�n de la sociedad y de los derechos humanos, que evolucionan a la par de la sociedad es decir son principios vivos. Por lo que es evidente que el inciso segundo del art�culo 68 debe ser reformado, y de esta manera se reconozcan los derechos de las familias homoparentales en el Ecuador. De acuerdo a lo expuesto con este trabajo se ha demostrado jur�dicamente que la prohibici�n de la adopci�n a las familias homoparentales en el Ecuador es contraria a los principios de aplicaci�n de los Derechos Humanos y constitucionales.
Financiamiento
No monetario.
Agradecimiento
Quiero expresar mi agradecimiento al Departamento de Posgrado de la Universidad Cat�lica de Cuenca de una manera especial a las abogadas Ana Zamora V�zquez, Catedr�tica; y, Andrea Duran Ram�rez, Secretaria del Posgrado, y a todos y cada uno de los catedr�ticos y al personal administrativo, quienes con sus conocimientos, sabidur�a y diligencia me ayudaron a culminar la Maestr�a en Derecho Constitucional Menci�n Procesal Constitucional.
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